公司变更登记司法审查的难点及其解决

公司变更登记司法审查的难点及其解决行政诉讼角度的考察江苏省南京市中级人民法院课题组根据登记的不同事项或内容，工商行政登记可分为设立登记、变更登记和注销登记三个类型。

在近年的司法实践中，工商登记类行政案件数量有所增加（见下文附表），在审理中体现的诉讼参与人之间的认识分歧也日益突出。

在这些认识分歧中，司法机关的理念导向无疑十分重要。

从司法裁判的功能看，它不仅仅显现个案的价值取向，还在更广泛的意义上对登记机关的依法行政具有指导性意义。

本文仅选取公司变更登记[1]作为考察对象，拟从分析公司变更登记行政案件司法审查现状入手，讨论对公司变更登记行政行为几个理论问题的重新认识，并在此基础上有的放矢地提出司法审查的实际解决方案，以期为执法和司法实践部门提供解决问题的可选之道。

一、工商变更登记行政案件司法审查现状纵观与工商变更登记具体行政行为相关的行政案件，大致可以归为三类：（一）起诉要求撤销工商行政机关作出的工商变更登记行为的；（二）申请工商行政机关撤销工商变更登记行为遭拒绝或未获答复，从而起诉要求履行法定职责的；（三）申请行政机关进行变更登记遭拒绝或未获答复，从而起诉要求履行法定职责的。

本文着重选取前述第一类案件作为考察对象。

在起诉要求撤销工商行政机关作出的工商变更登记行为的案件中，从变更登记的事项或内容看，涉及争议较多的主要包括法定代表人变更登记、股权变更登记、增减资变更登记等类型，这些案件固然因类型、案情相异而有不同的裁判方向和裁判方法，但在司法审查过程中依然体现出一些共同的问题，也成为司法审查的难点。

（一）对工商变更登记的行为性质和功能认识不一，导致无论是行政执法和还是法院司法把握的审查尺度和标准都不统一，相似案件的司法裁判结果存在较大差异。

目前对公司登记的性质认识主要有两种观点，即行政许可说和行政确认说。

[2]前者认为，根据我国《行政许可法》第12条第5项有关“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可”的规定，公司登记是一种行政许可行为，是登记机关赋予公司企业法人主体资格和一般营业能力的设权性具体行政行为；后者认为公司登记是一种行政确认行为，是登记机关对公司法人主体资格和一般营业能力进行确认、认可、证明并予以宣告的确权性具体行政行为。

而就审查尺度的把握，一种观点（尤其是行政执法机关）认为，由于登记机关担负了大量的登记任务，不可能就申请材料的真实性进行逐一调查核实，也不可能承担判断申请材料是否具备合法效力的责任，因此其审查职责应当止于形式审查；另一种观点认为，基于工商变更登记行为的确认性质和功能，应当对申请材料进行实质审查。

在司法实践中基于以上不同的认识，导致同样的案件可能出现不同的甚至迥然相异的裁判结果。

（二）对工商变更登记的公定力认识模糊，导致法院在司法运用中对类似案件的审查方式、裁判方向存在差异，对工商变更登记案件涉及的民事行政交叉问题认识不清，对相关案件的审理思路不明晰，常常陷入“先民后行”、“先行后民”的程序选择怪圈。

一种观点认为，基于行政行为具有公定力，未经法定国家机关按法定程序作出认定，应推定合法有效，因此登记的事项和内容在登记未经法定程序否定的情况下也是合法有效的。

这样在审查模式的选择上就应当遵循“先行后民”的原则，只有先解决行政行为的合法性问题，才能判断登记内容的合法有效性。

另一种观点认为，行政行为的公定力在于推定行政登记行为合法有效，而登记的具体变更事项是否合法有效是行政登记行为是否合法有效的实质基础，所以行政登记行为是否合法有效应当受到登记事项合法有效性的羁束，在审查模式的选择上应当遵循“先民后行”的原则，只有先解决民事权利义务变更的合法有效性问题，才能解决变更登记行为的合法性问题。

因此，在司法实践中，不同法院基于以上不同认识可能会选择不同的审查程序，而这种审查程序的相异性当然也会导致同样情形不同的裁判结果。

二、工商变更登记行政行为几个理论问题的再认识如前所述，正是理论认识上存在的分歧致使审判思路未能得到廓清，对工商变更登记行为如何定性，已实质影响到行政诉讼司法审查的一系列过程。

笔者认为，对于公司工商登记行为的法律性质不能一概而论，而应根据行为的特征、法律效果等方面分析其法律性质。

工商设立登记与注销登记或可归类为行政许可行为，但是工商变更登记应当属于准法律性质的行政行为，它既有别于行政许可，亦非行政确认，而具有自己的法律特征。

（一）工商变更登记行为性质的重新厘定在行政行为分类理论中，虽然面临不少诟病，准法律行为的行政行为和法律行为的行政行为依然是一种较为常见的分类方法。

[3]一般认为，法律行为的行政行为是依照行政机关的意思表示直接产生法律效力的行为，是“行政厅表示效果意思的行为，其法律效果以行政厅的效果意思而定”。

[4]准法律行为的行政行为则“只以单一的判断、任职与观念等精神作用为要素”，[5]本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务，它虽然也伴随一定的法律效果，但这种行为效果完全是基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。

笔者认为，从严格的法律行为性质界定角度讲，工商变更登记不属于行政机关作出的法律行为，而属于准法律行为性质的行政行为。

可以说，工商变更登记完全符合准法律行为的行政行为的特征。

其一，这种登记行为不包含行政机关的意思表示，只代表行政主体对客观事实的认知与判断。

工商行政机关变更登记的内容是对申请人权利享有与处置情况进行核实、登录，本身并不包括行政主体的意志作用。

在作出行政行为时，登记机关履行的是核实与记载的职责，并未作出意思表示。

因此，工商变更登记行为只代表登记机关对特定事实的认知与判断，并没有为行政相对人直接设定行政法上的权利与义务。

其二，这种登记行为的效果是基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示。

登记行为产生法律效果，但其产生法律效果的根据与法律行为不同。

行政机关作出的法律行为效果取决于行政主体表达的主观意思表示，如命令相对人出示身份证件的命令行为，其法律效果内容是基于行政机关表达的要求出示身份证的主观意思表示，而变更登记行为作为一种准法律行为性质的行政行为，其法律效果的产生原因是有所不同的。

从变更登记制度的目的来看，保证国家对权利变动进行必要的监控是其追求的目标，国家并不干预就权利的处置问题如何作出意思表示，而完全将其交由当事人双方意思自治。

从变更登记的实质意义来看，它是国家对权利主体所享有的权利的一种认可，登记机关中行政主体的核实、登记等观念作用只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并未因变更登记而发生变化。

[6]所以，变更登记产生何种法律效果是由法律法规直接作出规定的，行政机关的主观意思表示不具有决定意义。

以股权变动登记为例，根据《中华人民共和国公司法》第33条的规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。

未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。

由此可见，我国对有限责任公司的股权变更采取意思主义，即只要当事人对股权变动达成合意，即发生股权变更的效果，只是未经登记不能对抗第三人。

因此，公司登记机关的登记并不是当事人权利实现的要件，工商变更登记的性质仅仅是通过登记予以宣示。

（二）工商变更登记功能的重新定位作为准法律行为，工商变更登记具有两项功能：一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此证明登记在特定簿册上的权利是正确的、真实的，只有提供充足的反证，才能再推翻登记内容；二是确认，登记簿册中的内容是经过行政机关的核实后所作的记载，代表官方对权利主体所享有的权利的确认，因此在客观上具有一定的公示作用。

首先，工商变更登记不具备行政许可的解禁或赋权功能。

从行为的原始意义而言，行政许可是对普遍禁止的解除，是一种赋予权利的行为。

许可面对的是普遍禁止的行为，它的设置与政府对某个特殊领域的管制紧密相关，为实现预定的行政管理状态，行政机关有必要设定普遍的禁止，仅允许具备特定条件的人从事特定行为的权利。

而工商变更登记行为只是政府对相对人权利状态的一种客观记录，是对股权转移、增减资等涉及民事权利及其转移处置行为的确定、证明行为，它并不具备解除普遍禁止的性质，国家要求进行登记并不意味着对交易的禁止。

从行政机关的意思参与程度讲，许可行为往往具有一定的自由裁量属性，是否颁发许可证，行政机关有权根据一定时期的政策加以衡量。

而工商变更登记中登记机关并无自由裁量的余地，对于符合条件的申请，行政机关负有登记的义务与职责，对于不符合规定条件的申请，行政机关有义务在告知理由的前提下不予登记。

从行为产生效果看，许可的效果是赋予相对人将来从事某种行为的权利，而工商变更登记的效果则在于，相对人已经设定权利之后，为了使其行为获得最终的、完整的法律效力，才根据法律、法规的规定申请登记，以使先前的行为得到行政上确认并取得公示效果。

其次，工商变更登记的证明、确认功能与行政确认的功能有所区别。

所谓行政确认，是指行政机关依法对行政相对人的法律地位和权利义务进行甄别，给予确定或否定并予以宣告的具体行政行为。

[7]行政确认往往在于解决当事人之间权属争议或在法律上尚不明朗的事实，它通过对合法行为或事实、违法的行为或事实、尚未定性的行为或事实以及存在争议的事项予以明确，从而结束不定或者不明确状态。

工商变更登记虽然也强调行为的有序性和内容的真实性，可以产生确认权利和事实的法律效果，但是它与行政确认还是具有一定差别的。

1．行政确认有较强的技术性的要求，一般由具有专业技术能力的机关承担，如道路交通事故责任的认定行为、火灾事故原因和责任的认定行为等。

而工商变更登记主要与登记机关的职能有关，技术性要求不高。

2．行政确认强调行为的结果意义，即行政确认没有严格的程序步骤，其具体确认过程往往被当事人所忽略，仅是其确认结果对当事人具有较强的法律意义。

而工商变更登记则更重视行为的程序效用，从其法律特征来说，登记行为本身就是行政主体实施的程序性行为而非实体性行为，它强调程序性，可能因为程序的缺乏而导致登记效力丧失。

（三）公定力和公信力的必要区分传统理论认为，行政行为的效力主要表现在三个方面，即行政行为的确定力、拘束力、执行力。

[8]事实上，不同的行政行为其特征和效力都应当有所区别。

就工商变更登记行为而言，其特别之处在于不仅其在行政法领域中具有效力内容，而且在民事法领域中，其对当事人的权利义务也具有重要的实际作用。

区分这种不同性质的效力，对于司法审查大有裨益。

“学说、立法和判例一致承认行政行为的公定力即行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。