关于银行金融资产公开挂牌转让的法律意见书

XXXX律师事务所关于银行金融资产公开挂牌转让的法律意见书XXX产权交易所有限公司：XXXX律师事务所根据贵公司的委托，指派律师对贵公司拟与银行达成就银行金融资产通过XXXX产权交易所公开挂牌转让合作事宜，依据我国有关法律规定进行审查，出具如下法律意见：一、出具本法律意见书的主要依据1、《中华人民共和国企业国有资产法》；2、金融企业国有资产转让管理办法（财政部令第54号）；3、中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》(银监办发[2009]24号)；4、财政部银监会关于印发《金融企业不良资产批量转让管理办法》的通知（财金[2012]6号）；5、《关于公布七省市地方资产管理公司（AMC）名单的通知》（银监办便函[2017]702号）；6、《中华人民共和国担保法》；7、《中华人民共和国合同法》二、相关术语定义1、金融企业：金融企业是指执行业务需要取得金融监管部门授予的金融业务许可证的企业，包括执业需取得银行业务许可证的政策性银行、邮政储蓄银行、国有商业银行、股份制商业银行、信托投资公司、金融资产管理公司、金融租赁公司和部分财务公司等；2、国有资产：包括广义的国有资产和狭义的国有资产。

其中广义的国有资产是指国有财产，即国家以各种形式投资及其收益、拨款、接收馈赠、凭借国家权利取得、或者依据法律认定的各种类型的财产或财产权利；狭义的国有资产就是经营性国有资产，指国家作为出资者在企业中依法拥有的资本及其权益，如：企业国有资产；行政事业单位占有、使用的非经营性资产通过各种形式为获取利润转作经营的资产；国有资源中投入生产经营过程的部分。

根据企业资产经营活动的性质，经营性国有资产可以划分为：金融性国有企业资产；非金融性国有企业资产3、金融资产：金融资产（Financial Assets) ，实物资产的对称。

单位或个人所拥有的以价值形态存在的资产。

是一种索取实物资产的无形的权利。

是一切可以在有组织的金融市场上进行交易、具有现实价格和未来估价的金融工具的总称。

金融资产的最大特征是能够在市场交易中为其所有者提供即期或远期的货币收入流量。

企业金融资产主要包括库存现金、应收账款、应收票据、贷款、垫款、其他应收款、应收利息、债券投资、股票投资、基金投资及衍生金融资产等。

4、不良资产：银行的不良资产严格意义来讲也称为不良债权，其中最主要的是不良贷款，是指借款人不能按期、按量归还本息的贷款。

也就是说，银行发放的贷款不能按预先约定的期限、利率收回本金和利息，银行的不良资产主要是指不良贷款， 98年以后中国引进了西方的风控机制，将资产分为“正常”、“关注”、“次级”、“可疑”、“损失”五级分类，其中将“正常”、“关注”归为银行的存量资产，将“次级”、“可疑”、“损失”三类归为银行的不良资产。

除最主要的不良贷款以外，银行的不良资产还有不良债券等。

三、XXXX产权交易所—金融资产交易业务简介1、交易平台及业务简介：XXXX产权交易所有限公司（以下简称“产权交易所”）是全省唯一从事企业国有产权交易的专业机构，XXXX 年成立至今，已发展成为集企业产股权、资产、债权等各类权益交易及采购代理、PPP业务咨询和产业发展基金等为一体的专业化市场交易平台。

金融资产交易业务旨在充分发挥产权交易所程序规范优势、平台公信力优势、市场资源聚集优势等基础上，帮助各类机构防范和化解金融风险，促进资产高效流转提供专业服务。

2、服务内容：项目挂牌、项目推介、组织交易、资金结算、交易鉴证及项目咨询顾问、方案设计和融资服务等。

3、经营范围：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营;法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。

（一般经营项目：股份制公司的非上市股权、有限责任公司的股权转让服务；公共资源交易服务；股权托管；代理政府集中采购；融资租赁；企业投资风险担保；非公司制企业整体或部分产权转让服务；行政事业单位整体或部分资产转让服务；旧设备、物资的出售；高新技术成果和专利技术的转让服务；商标、药号、工业产权、特许权、经营权等无形资产的转让服务；经批准的其他产权转让服务；非金融性项目投资。

）四、银行金融资产挂牌转让所涉具体法律规定1、《中华人民共和国企业国有资产法》“第五章关系国有资产出资人权益的重大事项”中“第五节国有资产转让”在“第五十一条：本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。

及第五十四条：国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。

除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。

转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。

”2、《金融企业国有资产转让管理办法》第二条“本办法所称金融企业国有资产，是指各级人民政府及其授权投资主体对金融企业各种形式的出资所形成的权益。

本办法所称金融企业，包括所有获得金融业务许可证的企业和金融控股（集团）公司。

”、第五条“金融企业国有资产转让包括非上市企业国有产权转让和上市公司国有股份转让。

金融企业国有资产转让以通过产权交易机构、证券交易系统交易为主要方式。

符合本办法规定条件的，可以采取直接协议方式转让金融企业国有资产。

”、第五十七条“国有及国有控股金融企业因依法行使债权或者担保物权，而受偿于债务人、担保人或者第三人的非上市企业产权转让，比照本办法第二章在产权交易机构进行。

”及第六十一条“中国人民银行总行所属企业、中国投资有限责任公司（含中央汇金投资有限责任公司）、信用担保公司以及其他金融类企业的国有资产转让监督管理工作，比照本办法执行。

”3、《金融企业不良资产批量转让管理办法》第二条、第三条、第六条、第七条分别对办法所适用金融企业的范围、不良资产批量转让（10户以上）及转让原则和范围进行规定，即金融企业在不良资产可转让范围内，对一定规模的不良资产（10户／项以上）进行组包，定向转让给资产管理公司；且不良资产批量转让工作应坚持依法合规、公开透明、竞争择优、价值最大化原则。

而《关于公布七省市地方资产管理公司（AMC）名单的通知》（银监办便函[2017]702号）亦降低了不良资产批量转让门槛，将不良资产批量转让组包户数有10以上降低为3户及以上。

鉴此可得出，即3户以上不良资产处置（批量）的一级市场只能针对特定主体，而3户以下的处置（非批量）可以向社会投资者转让。

4、《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》中也明确，所涉几项主要为：（1）商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。

社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。

（2）转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务资格。

（3）商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部审批程序。

（4）商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允价格，接受社会监督。

（5）商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当向银监会或其排出机构报告，接受监管部门的监督检查。

五、银行金融资产挂牌转让法律效力分析1、根据相关规定，若银行金融资产中的不良债权部分拟通过打包批量（3户以上）挂牌转让，则需将受让主体限定为四大资产管理公司（长城、华融、东方和信达）或各省、自治区、直辖市人民政府依法设立或授权的地方资产管理或经营公司；若银行不良债权为单户或3户以下挂牌转让，受让主体则可无特别限制；2、关于商业银行将不良债权转让给非金融机构或个人，最高人民法院未对转让合同的效力问题作出明确规定。

但针对国有银行不良债权的转让，最高人民法院曾在全国法院商事审判工作会议上提到，国有金融不良债权的转让和处置不仅是私权的让渡，而且关系到国家利益和社会公共利益，因此国有银行向非金融机构或个人转让债权，应当得到国家主管部门的批准。

但是，没有得到批准的转让合同是否一定无效？还是未生效？并未明确。

依据《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但由下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

目前尚无法律或者行政法规对商业银行将不良债权转让给给非金融机构或个人作出明确的禁止性规定。

而从近年来司法政策的趋势上看，法院在阐述债权转让问题时，似乎也并未刻意区分商业银行的不良债权转让与一般债权转让。

例如：上海市高级人民法院关于《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》第八条规定：“权利人享有人民法院生效裁判文书确定的债权，并将该债权予以转让，只要该债权不属于合同法第七十九条规定的情形，应当认可该债权转让的效力。

经相关人民法院审查后，债权受让人可依生效裁判文书向债务人主张债权。

”该规定明确即使是银行债权，只要该债权不属于《合同法》第79条例外规定，就可以转让。

3、《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》虽为个案批复，但在很大程度上反映了银监会对于商业银行向社会投资者转让贷款债权的认可。

虽然银监会并非司法机关，但考虑到实践中行政监管部门的定性对于司法实践的影响，应当说也为法院的审判提供了相应的依据（尽管法院在判决中一般不会直接引用该等规定内容）六、银行金融资产挂牌转让法律适用1、按照法律效力位阶划分:《中华人民共和国企业国有资产法》（中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2008年10月28日通过，中华人民共和国主席令第五号予以公布，自2009年5月1日起施行。

）属于法律；《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号）及《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金[2012]6号）等管理办法属于部门规章；中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》(银监办发[2009]24号)属于“答复下级机关请示事项”时使用的公文；而其他相关文件属一般管理性规定。

2、根据《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。

关于银行金融资产挂牌转让事宜应优先适用《中华人民共和国企业国有资产法》的相关规定，其次适用《金融企业国有资产转让管理办法》及《金融企业不良资产批量转让管理办法》等部门规章，再辅以其他相关管理性文件规定的补充。