金融自由和安全的法律平衡

法学家２０Ｑ５年第５期［法学专论］
金融自由和安全的法律平衡
张宇润
［摘要］自由是金融市场及其法律制度的本性，金融自由就是金融行为自由，从法律制度上就是金融法律行为自由。

安全是金融法律的基础性原则。

金融自由和金融安全是一对矛盾，法律必须在金融自由和金融安全之间寻求平衡。

在我国现阶段，矛盾的主要方面是金融安全，只能在金融安全的前提下逐步放开金融自由的缰绳。

［关键词］金融自由金融安全金融法律平衡
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自由是金融资本的本性要求，没有自由，金融资本无法正常运行。

但过度自由又会带来风险，有时金融风险还会引起社会连锁反应。

因此，法律必须在金融自由和金融安全之间寻求平衡。

一、自由是金融法律的本性
（一）自由是金融市场及其法律制度的本性要求
金融市场是商品市场的最高形式，是现代市场的核心构成。

市场经济是契约经济，而契约是当事人自由意志的产物，当事人是平等的市场主体，是自己权利的主人，可以自由地选择交易对方和交易品种，自由地决定交易和不交易，自由地决定交易内容。

市场经济的法律自然要体现当事人的自由意志，法律行为就是当事人自由意志的产物，对当事人产生法律约束力。

“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。

契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。

它也是自由经济不可或缺的一个特征。

它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。

因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。

”①
契约自由是建立在抽象人格所建立的社会关系的基础上的，而金融关系具有高度的抽象性，金融交易是虚拟资本的交易，脱离了实物的参照，债权债务关系直接表现在账户余额的增减上，现代金融交易大量使用电子交易手段，更是一种符号之间的往来，如果有稍稍的阻隔和限制，就会导致金融交易不能进行，或延缓进行，这样在分秒之间就可能
＊安徽大学法学院暨经济法制研究中心教授。

本文是安徽省教育厅人文社科重点基地专项基金项目“经济稳定增长与金融法律制度”的预期成果，项目编号：２００５ｓＫ０３７。

①［德］罗伯特・霍恩、海因・科茨、汉斯・Ｇ．莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社１９９６年版，第９０页。

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导致金融资源和社会资源的浪费，甚至会导致金融动荡和经济危机。

因此，金融自由的程度应当比一般商品交易更高。

（二）金融自由的法律表现
金融自由实际上就是金融行为自由，从法律角度上即金融主体可按照自己的意志在法律规定和允许的范围内设立、变更和终止金融权利和义务。

金融自由包括的范围十分广泛，渗透到金融主体自身、金融行为和金融客体的各个方面。

金融活动当事人可以按照自己的意愿，在法律条件下设立、变更和终止金融组织，以及改革金融组织的内部关系。

金融主体可以在法律条件下自由对外设立债权债务关系，可以在法律条件下创新各类金融客体，很多金融客体已经成为物化的金融行为，如货币和有价证券。

由于金融法主要属于强制性法律范畴，因此，金融自由从另外一种角度表现为法律对金融行为条件的放宽，及强制性规范更多地吸收任意性规范的理念。

包括金融机构准入条件的放宽、金融公司和股东自治、允许混业经营、允许金融创新、利率市场化、资本账户对外开放等等。

１．金融主体和行为自由。

鉴于金融主体的旺盛生命力源于金融公司与股东自治，作为对金融主体和投资者友善的金融法律应当相信市场和商人的智慧，扩张金融公司与股东的自治空间，尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利。

从规范形式上看，增加赋权规范和保护规范的比重，审慎拟定强制规范，适度减少禁止规范。

在我国，金融机构都是独立的金融公司，是独立的法人，自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，有完全的权利能力、和行为能力，能够独立自主地设立、变更和终止民事法律关系。

但这只是一般眭规定，不是说金融机构能够从事任何金融行为，金融机构都有相应的一般业务限制。

在扩大金融主体的自治权利和金融创新的能力方面，我国金融法有进一步改革的需要。

２．混业经营和分业经营应该是市场的自由选择。

人们普遍认为分业经营的效率低于混业经营，实际上并不是这样，分业经营往往具有更好的专业性。

②法律给予一种自由和权限，让市场自己去选择。

金融市场具有一定的自然垄断性，为了安全和自由的平衡，各国反垄断法一般对金融垄断豁免规制。

美国反垄断法所管辖的领域相当宽阔，但金融领域一般是其豁免领域。

竞争和垄断在金融领域往往互为因果关系，是一对天生的矛盾结合体。

金融控股公司是一种垄断组织，但实际上它是金融自由化革命的产物，它又是对传统的分业经营体制垄断的革命。

在金融体制改革方面深受英国金融自由化思潮影响的日本在１９９２年通过的《金融制度改革法》中，即允许不同业态的金融机构通过设立子公司而实现业务的兼营，１９９７年修改的日本《禁止垄断法》使金融控股公司的设立被解禁，１９９７年１２月通过了被称为日本的金融控股公司法的《由控股公司解禁所产生的有关金融诸法整备之法律》和其他相关金融法律的修改，促成了几家以资产规模名列世界前茅的大型银行为主而组建的金融控股公司的形成。

③我国的金融分业的基本格局未变，但由于世界金融市场混业经营的影响以及市场自身的冲动，混业经营已经开始起航。

２００５年４月，经国务院批准，中国人民银行、中国银监会和中国证监会共同确定工商银行、建设银行和交通银行为首批投资设立基金管理公司的试点银行。

３．利率市场化。

利率就是资金的价格，利率市场化是指金融机构经营融资的利率水平由市场供求来决定，包括利率决定、利率传导、利率结构和利率管理的市场化。

利率市场化至少应该包括以下四个方面的内容：第一，金融交易主体应享有利率决定权；第二，利率的数量结构、期限结构和风险结构应由市场自发选择。

第三，同业拆借利率或短期国债利率将成为市场利率的基本指针。

第四，政府或中央银行享有间接影响金融资产利率的权力。

④在利率市场化的道路上，各国均有自身的经验。

英国于１９７１年开始实现利率市场化，并一步
②２００５年１月１３日，花旗集团同意将旗下的旅行者寿险和年金公司（ＴｒａｖｅｌｅｒｓⅡｆｅＡｎｎｕｉｔｙ）及几乎全部国际保险业务，以１１５亿美元出售给大都会人寿保险。

此举使花旗集团几乎不再经营保险业务，这也是花旗集团ｃＥ０普林斯调整策略的重要步骤。

此次交易表明，花旗集团正在转变９０年代末由董事长桑迪・威尔设定的“金融超市”战略。

实际上，多年的金融超市战略并没有给花旗集团带来高效率。

参见《中国证券报》２００５年２月２日第３版。

③田田：《关于中国金融控股公司法人治理结构的思考》，载《安徽法学》２００４年第６期。

④朱大旗、沈小旭：《论利率市场化的法律意蕴》，载《法学家》２００４年第２期。

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到位。

因为政治、经济的特殊性，美国的利率改革从一开始就受到来自国会、联储及各州政府的阻力，期间又遇到几次经济周期的波动，但经过不懈的努力，终于在１９８６年废止了利率管制，实现了利率自由化。

⑤２００５年３月，中国人民银行发布了《稳步推进利率市场化报告》，《报告》回顾了国内近年来金融市场利率市场化的进程，勾画出下一步市场化改革的初步设想，充分表达出中央银行力推利率市场化的强烈信号。

按照市场化程度的高低来划分，目前我国利率可分为三类：一类是被严格管制的利率，主要是指居民和企业的人民币存款利率；二是正在市场化的利率，主要是银行的贷款利率和企业债券的发行利率；三是完全放开利率，包括企业债券发行利率以外的各种金融市场、银行同业拆借市场利率等。

目前利率调整的最大任务是人民币存贷款利率的市场化，特别是居民存款利率的市场化。

中央银行提出的“贷款利率管住下限，放开上限；存款利率管住上限，放开下限”，基本展现了我国利率市场化发展的总体趋势。

４．对外开放。

加入ｗＩＤ后，直接涉及我国金融业对外开放的协议有１９９４年４月签署的《服务贸易总协定》（ＧＡ偈）及１９９７年１２月的《金融服务贸易协议》（ＦｓＡ）。

ＧＡ髑所确立的种种制度将迫使包括我国在内的尚未实施“金融自由化”的国家和地区在金融领域“更多地参与”和“逐步自由化”。

ＦｓＡ要求签约国取消或减少对外国金融机构的各种限制，旨在消除各国长期存在的银行、保险和证券等金融业的服务壁垒，确立多边的、统一开放的金融市场的制度安排。

我国现有的金融监管体制，特别是针对外资准人的监管还未达到ＧＡ偈及聆Ａ的一般要求。

我国加入ｗｍ后，承诺２００６年后必须为外资金融机构提供完全的市场准人许可和国民待遇，并且公布通过具体措施来对金融企业放松管制和开放金融市场的计划时间表。

二、安全是金融法律的基础性原则
（一）安全性原则是金融运行的基础性法律原则
安全性原则是金融业经营活动的基础性法律原则。

１９９５年《商业银行法》第４条第１款规定：“商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。

”２００３年１２月２７日，十届人大常委会第六次会议表决通过了《关于修改（中华人民共和国商业银行法）的决定》，将第４条第１款修改为：“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。

”可见，新商业银行法将安全性原则放在商业银行运营的第一位原则位置上。

安全性原则包括：首先，金融机构安全性地保护好存款人、投资者和委托人的财产，不得侵占和挥霍；其次，金融机构应该审慎地管理和运用自己和他人的财产，严格控制风险，实行资产负债比例管理和内部风险控制；再次，对金融机构安全性指标监管和风险监控也是金融监管的重要内容。

为何安全性原则是金融业经营活动的基础性法律原则？其根源是由于金融系统的复杂性、虚拟性以及与实体经济的关联性。

金融是虚拟经济的典型形式，其复杂性源于其系统是一个有机的系统，由各种身份不同的主体通过各种有形和无形的纽带联结在一起，各种不同的主体的意识和目的也不同，他们按照各自的意愿，根据各自所处的环境，预测金融市场的变化，并按照各自预定的目标采取行动。

因此，要保持整个系统的协调一致，不是简单的各个要素市场的相加就能成功的。

由于虚拟经济不是实体经济，没有物质外壳的阻隔，受时空的自然限制较小，受意志和能力的支配性影响极大，主体既有自主决策的自由，又会由于系统的关联性而受到他人决策的影响，从而使虚拟经济系统表现出混沌和有序交织出现的复杂性。

同一主体在不同的关系链中具有不同的主体身份，在不同状态可以有多种行为表现，如商业银行在储蓄关系和借款关系中的地位就不同，而两者却紧密相关，又如证券发行人在承销关系和信息披
⑤黄文俊：《标本兼治推进利率市场化改革》，载《中国证券报》２００５年４月２７日。

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露关系中的地位也不同。

由于各种主体身份和行为可以在各种形式下自由转换，不正当金融行为就能够寄生于各种合理行为中，披上各种合法行为的外衣，或打着金融创新的旗号。

虚拟经济的稳定性较实体经济的稳定性要差得多，金融市场的规模扩大使其更加复杂，也使影响金融产品价格的不确定性因素增多和加剧。

由于金融市场属于虚拟资本市场，没有有形物的对照，其交易基本上是无形化的，电子货币的出现更加速了金融交易的国际化流程。

因此，金融交易的安全就显得非常重要，而一般的民事或商事交易的流通性没有这么快，比如房地产交易、商品交易和劳务交易，都受到时空的限制。

而金融交易，从某种意义上，更是一种信息和观念的交易。

在电子信息时代，金融风险传递更加可怕。

托马斯一弗里德曼说：“想起电子一族，就像在非洲大草原吃草的一群牛羚。

当在边上吃草的一只牛羚看见附近高深浓密的灌木丛里有什么东西在移动时，他不会对他的同伴们发出警告，‘哎呀，我怀疑灌木丛里好像有一只狮子’，没门！那只牛羚会独自奔跑，接着其余的牛羚也会跟着没命似地奔逃几百里远，他们逃到邻近的草原，道路上的一切被他们压得粉碎。

”⑥这就是１９９７年发生在亚洲小虎们身上的一切。

电子一族不喜欢看到这些地区正在发生的情况，便在一夜之间卷走了资金。

而这些国家在几天之内就从快乐的峰顶跌入了低谷。

金融资本来源于投资大众和存款人，由于货币乘数原理，存款转化为贷款，贷款又转化为存款，整个社会被银行信用紧密地联系在一起，牵一发而动全身，一家银行倒闭会引起一连串银行倒闭，也会引起一连串大型企业倒闭，这就是金融危机和经济危机。

其最终的受害人还是社会大众，他们会不会采取过激行动呢？
在一个不安全的金融市场里，理性的人绝不敢拿钱去赌博，他们宁愿把钱放在自己的口袋里，才把那颗悬着的心放下来。

“资本是懦弱的，不去它感觉有危险的地方。

”④
（二）强制性规范和政府管制
金融行为是法律行为，是个人理性行为。

从本性上，应该保障金融行为的参与人充分的自由，但如果让单纯的民法的任意法承认其法律效力，赋予其约束力，并不能达到目的。

哈耶克说：“一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面，有着一种逻辑上的局限，这是因为，它永远无法离开自身而解释它自身的运作；而另一方面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度，这是因为，个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统，所以它无法脱离生存和发展它的传统和社会而达到这样一种地位。

”⑧在市场经济条件下，经济人在追求其自身利益的过程中，无法预知所有的行为选择方案及其后果，由此形成了经济人的有限理性和市场失灵，需要法律的强制性规范和政府的适度干预，扩大理性范围和救治市场失灵。

而金融市场是商品市场的最高形式——虚拟资本市场，是货币资本和证券资本运行的市场，没有有形物的外在形式，个人理性显得越发脆弱，市场失灵的可能性更大。

因此，更需要法律的专门规范和政府的有效干预。

在我国成立专门的金融政府（中央银行）和相关的金融监管机构，如银监会、证监会和保监会，它们在金融调控和监管中发挥了不可替代的作用。

金融法律相对于个人，其理性属于一般理性，它是立法者在实证的基础上，对现实的金融关系进行理性化思考，然后上升为国家意志形式的结果，它克服了个人的非理性行为的弱点，它对金融风险有充分的预见，并通过详细的规则加以控制。

对于金融个体风险，主要依靠商法的强制性规范，使金融主体能够自觉地遵守。

商法规范确定了严格的风险防范的标准制度，比如资产负债比例、资产流动性比例、资本充足率制度，它们成为金融监管机构外部监管的依据，监管机构往往制定了更加详细的技术标准。

为了保障了金融权利的有效性，商法规范还设定了金融个体的行为路径，硬化金融行为，比如票据和有价证券必须是符合法律规定的要式行为，并实行外观主义。

为了保障投资者权利的真实
⑥转引自［美］罗伯特一Ｔ＿清崎、莎伦．Ｌ莱希特：《富爸爸投资指南》，世界图书出版公司北京公司２００１年版，第２２６页。

⑦
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Ｍｓ吐・ｒｅａｔｍｅｄ”，这是美国财政部长约翰・斯诺谈伊拉克的投资环境时所说的一句话，
载《参考消息》２００３年１０月２７日。

⑧［英］哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店１９９７年版，第１５１页。

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性，商法对证券发行人和金融机构实行严格的信息披露制度。

商法规范为了保障金融个体的安全，还对金融主体的行为自由进行必要的限制，比如我国１９９８年《证券法》就实行严格的分业经营限制，禁止证券信用交易，禁止证券期货交易等等。

在安全规制方面，金融法律制度形成一个系统工程，以资产证券化为例，资产证券化至少包括六个参与主体：发起人；真正发行证券的特殊目的载体；由发起人或独立的第三方承担的、对发行的证券提供额外信用支持的信用增级机构；除初始评级外还在整个证券的存续期间对其业绩、新的风险因素进行跟踪监督，做出升级、维持原状或降级的信用评级机构；承销商；对项目资产及其产生的现金流进行监理和保管、收取这些资产到期的本金和利息将其汇予受托人的服务机构等。

而资产证券化成功的基础条件包括：法律环境——资产证券化法、ｓＰｖ的法律支持、抵押贷款转移、破产风险隔离、信用增级技术的合法性、证券的法律特性、法律的执行程度；涉及到如公司法、合同法、担保法等许多法律法规；会计环境——真实出售和担保融资的会计确认、ｓＰｖ与发起人的会计报表合并、剩余收益投资的会计处理、定价计量问题、会计报表披露问题、资产服务的会计处理等等。

然而，金融风险并不单是个体性风险，由于金融主体与其他金融主体、一般市场主体之间的连带性和关联性，金融虚拟资本的相对独立性和迅速流动性，以及金融市场信息不对称和存款人、投资者的弱势地位等因素的存在，金融风险具有社会性，容易引发社会系统性风险，所以控制金融风险单单依靠商法规范是有局限性的，因为商法规范的本位属于个体本位，商法规范重点关注金融主体和金融行为本身。

因此，必须借助经济的社会法以及政府调控和监管来克服这一局限性。

中央银行的货币政策行为就是属于经济法领域的经济调控行为，对金融系统性风险具有很强的调控和制约能力。

中央银行的反洗钱行为也是维护金融秩序所必要的管制性行为。

一般性金融监管有两种形式，一是合规性监管，二是风险性监管。

合规性监管主要是针对金融机构执行金融法律法规和政策的监管，其中相当部分是限制金融机构市场化的监管措施。

风险陛监管则是在保证银行以自由竞争者身份参与市场的基础上，监管机构对金融机构资产负债比例、资本充足率、资产质量、流动性、盈利性和内部治理所实施的监管。

金融合规性监管的着力点是惩治金融市场的严重败德行为，即不正当金融行为，如虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户、地下金融和洗钱犯罪行为，这些行为严重地破坏了金融市场秩序，侵害了存款人和投资者的合法权益。

金融监管机关对这些行为应当严厉管制。

风险性监管是金融监管改革的重点，对金融机构经营过程中的风险，金融监管机构通过设定标准进行监控。

金融监管者必须关注那些反映金融机构风险的关键信息。

这些指标必须是容易监控的和可操作性的。

国际金融机构所公认的且具有较强可操作性的关键指标有三个：流动性、资本充足性和资产质量。

⑨
（兰）危机救助
危机救助是克服系统性和社会性金融风险的必要措施，金融机构陷入危机的严重后果不同于一般商业主体，因为金融机构的资金来源主要是存款人的存款和投资者的保证金，一旦一家金融机构倒闭，就可能影响众多的存款人和投资者的利益，引发社会风险，而且金融机构与其他金融机构和一般商业主体具有紧密的关联性，商业银行的信贷资金具有货币乘数效应，一家大型金融机构的倒闭有可能引起一连串金融机构和企业的倒闭，从而引发金融危机和经济危机。

因此，政府和社会不能不关注金融机构出现的危机现象，出台相关的法律，建立相应的机构。

从国外立法实践看，银行危机救助存在三种法律制度：最后贷款人制度，存款保险制度，以及对危机银行的接管与并购制度。

⑩在西方发达市场经济国家，普遍建立了与市场经济国家相适应的存款保险制度和投资者保护制度。

我国目前对处于危机状态的金融机构主要是依靠政府的隐性担保，由政府直接解决或政府是最后贷款人或担保人。

我国目前还没有建立存款保险制度，在证券市场上还没有建立相应的投资者保障机制。

２００４年１１月，中国人民银行、财政部、中国
⑨参见王曙光：《金融自由化中的政府金融监管和法律框架》，载矧Ｅ京大学学报》２００４年第ｌ期。

⑩参见徐孟洲、郑人玮：《论我国银行危机救助法律制度的改革与完善》，载《经济法网》２００４年５月１３日。

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银监会、中国证监会四个部门联合制定了《个人债权以及客户证券交易结算资金收购意见》，其中明确规定，居民个人在依法设立的金融机构中开立账户或进行金融产品交易，并有真实资金投入所形成的对金融机构的债权，包括个人储蓄存款，居民个人持有的金融机构发行的各类债权凭证，居民个人委托金融机构运营的财产，以及居民个人持有的存放于金融机构相关账户上的、被金融机构挪用的有价证券形成的对金融机构的个人债权，按照规定可以在经过公告、登记、甄别确认之后，由中央政府或者地方政府筹集资金收购。

不过，我国政府已经意识到建立市场救助机制的必要。

按照《收购意见》，如果投资人不愿意接受有关部门或者其委托单位对债权的收购处理方式，投资者作为债权人可以直接参与金融机构清算财产的分配。

这种按照合同原则解决金融企业债权债务的办法，可以在最大程度上尊重债权人的民事权利。

２００４年底，中国保监会发布《保险保障基金管理办法》，自２００５年１月１日起，保险公司按照从ｏ．０５％到ｌ％不等的比例向中国保监会缴纳保险保障基金。

在保险公司被撤销、被宣告破产等情形下，保险保障基金用于向保单持有人或者保单受让公司等提供救济。

自由和安全的平衡
（一）现代商法和经济法在自由和安全中寻求平衡
金融法在很大程度上是经济法和商法的融合法，单就金融主体和金融行为而言，当然是商法的规制范畴。

商法是民法的特别法，民法在私法中具有统领三千的地位。

就金融法而言，金融主体所享有的金融权利无疑是一种特殊的民事权利，金融客体的发行和交易无疑是特殊的民事行为。

金融法的核心主线是金融交易合同法律制度。

在储蓄者、投资者、证券发行人、银行等金融机构和其他金融中介机构之间存在着一系列的合同关系。

契约自由是合同法的灵魂。

契约自由受到现代社会的挑战，但只要当事人可以控制契约的内容和范围，居于核心地位的仍是约定原理，只不过约定原理被诚信原则补充和扩展。

诚信原则是对契约自由原则的一次超越，它产生和发展了风险共担主义和利他主义。

我国学者徐国栋认为诚实信用原则涉及两方面的关系，当事人之间的利益关系和当事人与社会的关系。

诚实信用原则的宗旨在于实现这两方面的利益平衡。

⑩依据诚实信用原则而产生的附随义务，其核心在于安全信赖原则。

所谓安全信赖原则是指合同在缔约、履行及完毕后，当事人具有对合同相对人的安全保护义务，此义务构成人们信赖交易具有安全性的基础。

⑥
不过，商法是个体本位，其安全原则的适用是为了个体之间交易的安全。

金融市场的系统性风险和社会风险，在商法自身的体系中很难得到关注。

个体安全是社会安全的基础，投资者、储蓄者与金融机构和企业之间存在关联性关系，比如某一大型银行倒闭必然会引起众多的公众储蓄者遭受损失，必然引起相关的金融机构和企业遭受重创甚至倒闭。

在这里，经济法和民商法找到了切合点。

商法和经济法通过设立标准和条件制度，对条件优越和内控机制健全的金融市场主体，在金融行为的创新方面给与更大的自由。

相反，则给与更多的限制。

自由和安全是一对矛盾，如果去除了矛盾的一极，另一极也失去了生命力。

王松奇教授认为：“一个国家的金融体系是否脆弱，关键要看它的掌控水平高低和抵御外部冲击能力的大小。

从近２０多年世界经济金融发展的实践看，市场主导型金融体系国家比银行主导型体系国家的风险掌控优势更明显。

因为社会信用过度集中在银行系统，银行系统中占比重较大的机构一旦出现流动性危机或支付性危机就会产生难以消除的传染效应进而威胁国家的金融安全。

而在市场主导型金融体系中，直接融资机构出现的个别风险甚至是出现市场行情危机，其牵扯的对象往往是分散的投资者，只要不出现大规模的资本外逃，它就不会出现间接融资中的挤兑式危机传染过程。

从这一点说，中国在金融体系的
⑩徐国栋：《民法基本原则之研究》，中国政法大学出版社１９９２年版，第７５页。

⑩参见张宇润等著：《中国证券法：原理・制度・机制》，中国经济出版社２００２年版，第３９页。

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