论近代中国的准条约与国际私法

2019年第4期（总第254期）厦门大学学报（哲学社会科学版）

JOUＲNAL OF XIAMEN UNIVEＲSITY （Arts ＆Social Sciences ）No.42019

General Serial No.254

收稿日期：2019－03－16

作者简介：于飞，女，陕西佳县人，厦门大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

论近代中国的准条约与国际私法

于

飞

（厦门大学法学院，福建厦门361005）

摘要：近代中国的准条约指作为国际法主体的中国国家与作为私主体的外国法人等签订

的，以关乎国计民生的借款、铁路、电信、矿物等为主要内容的合同或章程。准条约不是条约却类似条约，形成近代中国不平等条约制度的一个重要组成部分。准条约属于国内法上的协议，不是中国国际私法的渊源。其规范的法律关系主要限于经济范畴，是涉外民商事关系的一部分，因而关涉国际私法。准条约在国际私法中具有特殊性：兼具公法与私法性；国家在准条约中的民商事主体地位具有特殊的不平等性；适用的法律主要为国内法。国际私法是近代废约运动中的重要理论依据，把准条约归入国际私法范畴，折射出近代中国的政治及外交生态。

关键词：近代中国；准条约；国际私法；条约中图分类号：D929；D997

文献标识码：A

文章编号：0438－0460（2019）04－0076－08

国际法学者把具有国际性的文件区分为条约、非条约与准条约，认为三者都受国际法的支配。

准条约概念介于条约与非条约之间。［1］

按照李浩培先生的阐述，那种非由国际法主体双方而是由国际法主体同非国际法主体如自然人、

法人之间缔结的文件，可以称之为国家契约（state contract ），有些国外学者称之为“准条约”（quasi－treaty ）。［2］

近代中外条约涉及大量民商事问题，其中，中国所缔结的合同或章程、

协定大多即缔约一方为国际法主体，另一方为外国法人等私主体，内容主要是关乎国计民生的借款、

铁路、电信、矿物等方面。研究近代中外条约的学者把这类合同或章程纳入并笼统称之为

“准条约”，而且认为其属于国际私法范畴。那么，近代中国的准条约与国际私法有何关涉？它在国际私法中有何特殊性？值得从历史的视角加以研究。

一、准条约的内涵与外延

从上述李浩培先生的观点来看，这种称之为“准条约”的文件，也可以称之为国家契约或国家合同。所谓国家合同，

是指国家政府作为当事人同外国的自然人或法人签订的有关金钱债务、开发自然资源、

公益事业、国家贸易等内容的合同。“各国政府与外国人或具有外国国籍的法人订立了各种类型的契约：如贷款协定（包括发售国家债券的协定）、

供应和服务合同、雇佣合同、工业产权及其他专利权的许可证协议、

交通或通讯系统的建设和营运协定、授权在支付矿区使用费的条件下勘探自然资源的专有权或一些指定权利的协议以及勘探和产品分享协议。

”［3］可见，国家合同所涉内容繁杂。在国际投资法领域，

人们往往把这类法律文件称之为特许协议（Concession ）。“但是，如果由此认为‘特许协议’是一个特别讲究的用语，或者认为它们与其他国家契约之间有很大的不

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第4期于飞：论近代中国的准条约与国际私法

同而属于一个特定的范畴，那是没有多少根据的。

”［4］

准条约、国家合同及特许协议三个概念并无太大实质性区别。国家合同的外延更广泛，特许协议主要产生在国际投资领域，可以包括在国家合同的内涵中。国家合同与一般的涉外经济合同不同，因为一般涉外经济合同是由不同国家的法人或自然人之间签订的，合同双方当事人是法律地位平等的私法主体，而在国家合同中，

一方是拥有主权者国家，另一方是经国家认可方能具备法律行为能力的外国法人（有时也可能是自然人）。国家合同与国际条约也不同，

国际条约的缔约双方是地位平等的国际法主体。所以，有人称国家合同是介于一般涉外经济合同和国际条约之间的

一种新的法律协议。［5］

中国政府与外国私人或私人公司所订立的契约常常称为“合同”

，一般条约汇编也都包括这种合同。

①按照王铁崖的《中外旧约章汇编》，“从1842年到1949年，所有条约、协定、

章程等的总数是1175件，其中的3/4是中国与外国公司和企业订立的协定、章程和合同。它们形成中国不平等条约制度的一个重要部分”［6］

。近代中国这类法律文件数量多、

类别异，既包括特许协议也包括其他合同，

如果把它们统称为国家合同，不足以反映近代中国这类法律文件的特点。研究中国近代史的学者把这类文件归类与统称为“准条约”②应该是合适的，这类文件的确有较大的条约意味，类似于条约。

近代中国的准条约主要涉及商业经济事项，大致分为以下几类［7］

：1．国家借款合同，如1896年

总理衙门与汇丰银行签订的《汇丰银行一千万两借款合同》

和《汇丰银行英金三百万镑借款合同》；2．铁路借款合同，如1898年清政府与美国合兴公司签订的

《粤汉铁路借款合同》，1908年清政府与英国公司签订的《沪杭甬铁路借款合同》

，这是数量最多的一类合同；3．电信合同，如1881年中国电报总局与丹麦大北公司订立的《中国与外洋彼此收递电报办法合同》

，1883年中国电报总局与英国大东公司签订的

《上海至香港电报办法合同》，近代中国的第一批准条约就是从电信开始的；4．矿务合同，如1901年清政府与体现俄国利益的东省铁路公司订立的《改定吉林开采煤斤合同》

，1908年清政府与德国公司订立的《井阱煤矿合同》等。“民国成立后，全面继承了晚清政府遗留的条约和外债，并宣布对所有外人既得权利一体保护，准条约当然在此范围之内。在民国政府寻求列

强承认的过程中，

就列强所提承认条件而言，准条约特权的继续维持是主要内容之一。”［8］民国初年，

准条约还出现了军事类、民政类等新内容，如1913年海军部与北京瑞记洋行订立《一百二十万英镑订购军舰合同》

，1914年与美国红十字会订立的《导淮借款草议》等。第一次世界大战后期，准条约的弱化趋势加剧，

除无线电类准条约一枝独秀外，其他类别的准条约逐渐消失。［9］

二、准条约的国际私法关涉

（一）准条约不是国际私法的渊源

对于这种国家为主体一方与外国自然人、法人等私主体为另一方签订的协议，其性质和法律地

位在国内外历来有争论，

并形成两个对立的观点：一种认为是国内法契约；一种认为是国际协议。［10］

两种不同的观点，

涉及国家责任和法律适用问题。就近代中国的准条约而言，对其定性非常重要。中外学者一致认为条约是国际私法的渊源，即条约为国际私法规范的存在及其表现形式之一。作为国际私法渊源的条约，

是指含有国际私法规范的条约，

它们可以是专门规定国际私法规范的条约或仅部分内容涉及国际私法规范的条约，也可·

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②但是，“合同”一词并不专用于国家与外国人之间所订立的契约

，“有涉及国家之间的合同是指国家间的合同，并不包括国家与外国私人间的合同。”参见邓正来编：《王铁崖文选》，北京：中国政法大学出版社，2013年版，第

479页。

参见侯中军（《企业、外交与近代化：近代中国的准条约》，北京：中国社会科学出版社，2016年版；《近代中国的不平等条约—

——关于评判标准的讨论》，上海：上海书店出版社，2012年版）等学者的著述。