定罪方法之实质解释论与形式解释论

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职工法律天地 2017 年第 11 期

摘　要：学界对犯罪概念的界定历来难以合一，部分学者着重刑事违法性另一部分强调犯罪的法益侵害性。形式解释论学派对实质解释论的值得科刑但无法律规定的行为借实质解释之名入罪多有非难。后者对前者单纯追求法律效果，将司法适用演变成一种文字游戏，同时将法律有规定而不应处罚的行为入罪也有所诟病。从描述中二者似乎针锋相对不可调和，但在分析实质解释论与形式解释论的内涵与外延后不难发现二者的论述大多是建立在对对方的误解上形成。本文致力于分析实质解释论与形式解释论在解释论与逻辑思维上相同的基础上探讨为何两者在具体案件评判结果上仍有差别，并试着为调和二者的矛盾确立定罪方法提供一种解决办法。

关键词：入罪路径；形式解释论；实质解释论

一、形式解释论与实质解释论在理论上的一致性

2010年陈兴良教授与张明楷教授十分默契的在《中国法学》发表了《形式解释论的再宣示》、《实质解释论的再提倡》两篇文章，在分析两文的基础上，依照形式上是否有法律的规定、是否值得科处刑罚将犯罪分为四种类型：形式上有法律规定+值得科处刑罚的行为、形式上无法律规定+不值得处罚的行为、形式上有法律规定+不值得处罚的行为、形式上无法律规定+值得处罚的行为。学界对前两种行为无分歧做出犯罪、非犯罪的结论。

张教授认为形式上有法律规定不值得科处刑罚的行为不当的扩大处罚，陈教授则认为将无法律规定但值得科处刑罚的行为认定为犯罪违背罪刑法定原则。陈教授主张对刑法条文中可能包含的不值得科处刑罚的行为，对实质解释予以出罪的论调，形式解释论者并不会反对，因为有利于被告人的出罪,并不违反罪刑法定原则也不违反形式解释论的宗旨，反而是形式解释论的应有之义[1]。在某些实质解释论者的领域中，往往把形式解释视为法条主义[1]。实质论者对于陈教授的批评是建立在误解的基础上，形式论者不反对实质判断，只是认为形式判断的位阶一定高于实质判断。实质论者认为在盗窃、受贿案件中形式论者对于具体案件中不论盗窃、受贿数额只要满足其余构成要件就成立该罪，然而现实生活中即便是最坚定的形式论者也难以将仅受贿100元的国家工作人员认定构成受贿罪。

形式论者认为实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为可以通过实质解释论入罪[2]，对此张教授的回应是可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。而陈教授列举冒充军警人员抢劫、毁坏财物的例子说明实质解释论中的形式解释论难以存在，容易因为处罚必要性的实质判断而突破语义的边界，将刑法中没有规定而侵犯法益的行为入罪。但不管怎样对于上述四种犯罪类型两学派在解释论上可以得出相同结论，只有法律上有规定且值得处罚的行为才能认定为犯罪，不论是形式解释论或是实质解释论都没有对方所述及的那样更容易入罪。

二、定罪思维方式的一致性

在定罪方法中，二者都在强调限制，使定罪时能将形式上有法律规定但不值得处罚的行为、无法律规定但应受处罚的行为排除在定罪范围之外。限制的方法分别是:实质解释论者先明确某一犯罪的保护法益，再在刑法用语可能的含义内确定构成

要件的内容，当然实际中往往是法学家或者法官案件时先假设犯罪嫌疑人有罪再寻找条文使案件事实与刑法条文与构成要件相对应。由此可将构罪路径概括为：具体犯罪保护法益+形式构成要件合性——违法性——有责性。

形式论者认为考查构成要件该当性应只做作形式判断，而实质判断放在违法层面进行，虽然其并不反对构成要件实质化，但这种实质化是一种事实而非价值的实质化，也即对各种构成要件要素的实质化，至于该罪的法益侵害性判断在违法性层面进行。形式解释论的逻辑思维模式可以概括为：构成要件的形式判断——构成要件的实质判断+违法性——有责性。

总体而言对于那些情节显著轻微危害不大的行为形式解释论者以其缺乏违法性要件、实质论者以其缺乏构成要件符合性而予以排除，虽然理由看似不同但经上文两种逻辑思维的比较可以看出只是组合方式的不同导致。实质论者认为某种行为一旦符合构成要件则自然可以推导出该行为具有违法性，而第二阶段的违法性仅在消极层面上成立。形式解释论将第二阶层的违法性当作积极与消极违法性的统一。所以形式解释论者是先排除法律上没有规定但实际上具有法益侵害性的行为，而实质解释论者恰好相反。从思维方式上很难说哪种方案更为合理，就好比红白蓝三球中只需要留下红球，是先拿出三球中的白或蓝再拿出剩下的蓝或者白都不影响最后剩下红球的事实，问题的关键在于挑选方案中一定要有双重限制保证白球和篮球被剔除干净。

三、形式解释论与实质解释论在个案得出不同结论的原因

在大多数案件中适用实质解释论与形式解释论都可以得出相同的结论，但在某些案件中，形式解释论会得出不构成犯罪的结论而实质解释论得出构成犯罪的结论，另外一些案件也可能相反。实质论者很难因为将那些法律有规定而不该处罚的行为入罪而批评形式论者，也很难站在形式论的角度批判实质论将没有法律规定而应受处罚的行为规定为犯罪。然而不禁要问问题究竟出在哪里？

（一）对于抽象危险犯的不同理解

陈教授从未反对过实质判断只是认为形式判断必须在实质判断之前，但同时认为对于抽象危险犯仅需要进行形式判断，只要其符合某些抽象犯罪的构成要件，不论该行为是否有法益侵害性均做犯罪论处，如在人迹罕至的野外行为人醉酒驾驶机动车是否构成危险驾驶罪，陈教授持肯定态度，因为抽象危险犯是作为刑法特别保护的法益而采取前置化的立法措施，“另外抽象危险犯事一个行为的独特危险性被当成刑罚制裁的原因，行为的可罚性与实际上有没有出现危险状态并无关”，“立法上假定某种特定行为方式出现时，危险状态伴随而生，具体个案即使没有危险，亦不许反证。”

人们之所以认为抽象危险无需判断很大部分是因为立法者凭借一般生活经验认定其所规定的行为存在危险，但如若将抽象危险排除在构成要件意外是否意味着只要立法上认为有危险即便司法认定无危险也成立犯罪？要行为人对现实上并不存在的危险承担责任是否违反责任主义。在个案，对于是否存在抽象危险犯不需要像具体危险犯那样仅需一般性的判断即可。对于人迹罕至的野外道路上醉酒驾车的行为若依陈教授所述符合危险驾驶罪的形式判断而又无需进行实质判断则当然构成犯罪。

定罪方法之实质解释论与形式解释论

张　婷

（210093 南京大学法学院 江苏　南京）