第1章行政法基本理论

第1篇第1章行政法基本理论

本章考情分析

在最近3年考试中，本章的平均分值为5分，2012年考试本章分值为1分。

部分考点是学习行政法律制度的基石，对第1篇其他章节的理解和掌握有至关重要的影响。

由于是理论性章节，难免抽象、晦涩，复习时注意把握有具体、实质内容的考点，切忌对个别学理性表述纠缠不休。

本章教材主要变化

1.删除“监督行政法律关系”的全部内容；

2.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，新增若干处举例；

3.删除“理论上有关行政行为无效的情形”；

4.删除“具体行政行为种类”中有关行政强制的概述性内容（行政强制在第1篇第4章中专章阐述）；

5.新增“催告制度”为行政程序法的基本制度。

第一节行政法与行政法律关系

一、行政法的概念和特征（了解）

二、行政法的基本原则——行政法治原则（掌握）

（一）行政合法性原则

1.存在合法：行政权力的存在有法律依据；

【解释】行政法是“法无授权即禁止”；民商法是“法无禁止即允许”。

2.行使合法：行政权力必须按照法定程序行使。

（二）行政合理性原则——实质合法性原则

1.行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。

2.行政合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权（亦称“行政裁量权”）的存在。

3.内容

（1）行政行为应符合立法目的；

（2）行政行为应建立在考虑相关因素的基础上；

（3）平等地适用法律规范，符合公正法则；

（4）行政行为应保持适度，符合比例原则的要求（2012年新增）；

①行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，作出的行政行为才是合理和适当的。

②作出行政行为时，行政机关应当在作出的具体行政措施与所要达到的行政目标之间保持适当的比例。

（5）符合自然规律和社会道德，符合人类理性和公平正义观念。

（三）行政应急性原则——行政合法性原则的例外

1.行政应急性原则，是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。

2.行政应急权力行使的条件

（1）存在明确无误的紧急危险或危害；

（2）非法定机关不得行使应急权力，否则无效，除非事后经有权机关作出特别决定予以追认；

（3）行政机关作出的应急行为应接受有权机关的监督，尤其是权力机关的监督；

（4）应急性权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的范围内。

【例题1·多选题】下列各项中，违反行政合法性原则的有（）。

A.因蔬菜价格上涨销路看好，某镇政府要求村民拨掉麦子改种蔬菜

B.为解决残疾人就业难，某市政府发布《促进残疾人就业指导意见》，对录用残疾人达一定数量的企业予以奖励

C.孙某受他人胁迫而殴打他人致死，某公安局决定对孙某从轻予以治安处罚

D.某市政府发布文件规定，外地物流公司到本地运输货物，应事前得到当地交通管理部门的准许，并缴纳道路特别通行费

E.某税务机关未事先催告违法纳税人履行义务，直接通知纳税人开户行划拨存款

【答案】ACDE

【解析】（1）选项ACD：违背了“行政权力的存在有法律依据”；（2）选项E：违背了“行政权力必须按照法定程序行使”。

【例题2·单选题】行政机关作出行政行为应当考虑相关因素，不能考虑不相关因素。这是（）原则的要求。（2011年）

A.诚信行政

B.合理行政

C.越权无效

D.形式合法

【答案】B

【解析】行政法的基本原则包括行政合法原则、行政合理原则和行政应急原则，“行政行为应建立在考虑相关因素的基础上”是行政合理性原则的内容之一。

【例题3·单选题】根据行政法理论，行政机关作出行政行为，有（）情形的，属于违反实质合法性原则。（2010年）

A.违反法定程序

B.超越行政职权

C.明显考虑不相关因素

D.适用法律依据错误

【答案】C

【解析】本题解题的关键是识别出：实质合法性原则即行政“合理性”原则；选项ABD 违反行政“合法”性原则。

三、行政法的渊源（熟悉）

1.渊源的种类、制定机关与效力层级

【解释】行政法的渊源还包括民族自治条例、单行条例、国际条约和国际协定中涉及国内行政管理的部分、对行政活动具有约束力的法律解释以及行政机关制定和发布的规范性文件（如《税务稽查工作规程》）。

2.效力冲突的解决方式

【解释】在法律适用上，一般遵循以下3个原则：①上位法优于下位法；②新法优于旧法；③特别法优于一般法。如果以上3个原则均无法解决或出现冲突，适用下列规则——找“老大”：

（1）同一事项的“新的一般规定”与“旧的特别规定”不一致

①法律之间：由全国人大常委会裁决；

②行政法规之间：由国务院裁决。

（2）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会

裁决。

（3）国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

（4）各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

【例题1·多选题】根据我国行政法理论和法律规定，有权制定行政规章的主体有（）。（2009年）

A.交通运输部

B.国家人口和计划生育委员会

C.人力资源与社会保障部

D.国务院办公厅

E.海关总署

【答案】ABCE

【解析】（1）行政规章分为部门规章和地方规章；部门规章是由国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的；地方规章是由各省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府制定的。（2）选项D：国务院办公厅的主要职责中不包括立法，无权制定行政规章。

【例题2·单选题】作为行政法渊源的法律包括基本法律和一般法律，其中（）属于基本法律。（2007年）

A.《行政许可法》

B.《行政处罚法》

C.《税收征收管理法》

D.《治安管理处罚法》

【答案】B

【解析】（1）基本法律由全国人民代表大会制定，一般法律由全国人大常委会制定；（2）选项B属于基本法律，选项ACD属于一般法律。

【例题3·多选题】根据行政法的渊源理论，（）属于行政法规。（2008年）

A.《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》

B.《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》

C.《企业所得税法实施条例》

D.《行政复议法实施条例》