关于新《商品房买卖司法解释》第七、八、九条删除的简析
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关于新《商品房买卖司法解释》第七、八、九条删除的简析
2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最 高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七 件民事类司法解释的决定》修正，自2021年1月1日起施行。其中就包含了《最高人民法院关于 审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“新《商品房买卖司法解 释》”）。
秩序带来巨大的干扰和破坏，造成“公平”和“秩序”之间的严重失衡。”，二审法院未就是否适用 《消保法》发表相关意见，采取避而不谈的态度，维持了原判。
内蒙法院认为“商品房作为特殊的不动产与普通的消费品在价格、交易习惯、交易方式上均存 在较大差异，故《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整范围中，并不包含商品房买卖合 同关系。”。除此之外，其余案例中法院均未作正面回应。
正因此，该三条规定的几种违法情形的危害性已不再如制定时那样严重，已无需再适用“惩罚 性赔偿”，该三条规定的内容事实上已落后于社会和法制的进步，其退出历史舞台也符合自然看
Law
旧版《商品房买卖司法解释》于2003年6月1日实施，当时社会背景下，房地产交易流程、监 管手段、技术支持等尚未完善，从而导致了一房二卖、隐瞒抵押等情形时有发生。而现今，买 受人法律意识的不断增强、房屋信息状况的有条件公开等，已极大改善了开发商与买受人之间 的信息不对等情况的情况；同时，国家适时推行了“网签备案”制度，起到了极其重要的作用，使 得“一房二卖”的行为从根本上得到了遏制，此类案件已愈发少见。
Law
首先，该三条规定对于“惩罚性赔偿”使用了“可以”、“不超过一倍”这类不确定性词汇进行表述， 给予了法官审理此类案件时享有极大的自由裁定权。导致法官审理时只能凭借自身对于案件的 理解、专业素养、个人经验等因素在0%至100%的赔偿区间内自行决定判罚尺度，使得法律应 有的预测作用被削弱，造成法律适用的极大不确定性。
新《商品房买卖司法解释》与旧版《商品房买卖司法解释》相比，最重大的变更就是删除了 旧版中的第七、八、九条，也就是大家广为熟知的“退一赔一”条款，具体规定如下：
第七条 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位 置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三 人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
最高院对于删除上述三条规定的原因并未作出相关解释，笔者结合当时及现在社会背景、实 务等简单分析原因如下。
一
从法律依据来看
Law
从旧版《商品房买卖司法解释》第七、八、九条（以下简称“该三条规定”）内容来看，在拆 迁、商品房买卖相关协议或合同中，拆迁人、开发商如发生规定一房二卖、隐瞒未取得或提供 虚假预售许可证明、隐瞒抵押等恶意违约、欺诈情形时，买受人可请求开发商承担不超过已付 购房款一倍的赔偿责任，即惩罚性赔偿。
旧版《商品房买卖司法解释》系依据《民法通则》、《合同法》、《中华人民共和国城市房 地产管理法》、《担保法》制定的，但除了《合同法》第113条第二款中规定“经营者对消费者 提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“《消 保法》”）的规定承担损害赔偿责任。”外，其他制定所依据的法律规定中并没有“惩罚性赔偿”的 相关规定。那么问题来了，开发商和买房人、拆迁人和被拆迁人之间适不适用《消保法》？
被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。
第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可 以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房 款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
其次，从法官角度来讲，在审理此类案件时，如法官判决过低的，则起不到“惩罚”目的；但如 判决过高的，则可能会造成社会经济秩序的混乱，激化开发商与买受人之间的矛盾。使得实务 操作中，法官很难合理适用该三条规定。
因此，最高院在契合《民法典》尊重当事人意思自治的指导下，删除该三条显然也更符合 《民法典》的相关精神，也减少了法律对合意双方的司法干涉。
可见，法院在审理案件中倾向从《消保法》维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康 发展这一立法目的进行考量。也正是因此，造成该三条规定并无可直接适用的法律法规，而被 质疑该三条的“惩罚性赔偿”是没有法律依据的。故此次新《商品房买卖司法解释》将其直接删除 可能正是从侧面来对其进行的一种纠正。
二
从该三条的“惩罚性赔偿”规定来看
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除 的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购 房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
对此，法理上持支持与反对观点均有。笔者检索案例，对于原告要求依《消保法》第五十五 条规定三倍赔偿的主张，吉林一审法院（(2020)吉0191民初28号）、内蒙法院（2016内**民终 812号）明确表示不适用《消保法》。
吉林一审法院认为“《中华人民共和国消费者权益保护法》中所谓的“商品”系指为人们日常物 质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的一般商品，如商品房强调按照《中华人民共和国 消费者权益保护法》调整，这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击性极大，将对市场交易
2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最 高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七 件民事类司法解释的决定》修正，自2021年1月1日起施行。其中就包含了《最高人民法院关于 审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“新《商品房买卖司法解 释》”）。
秩序带来巨大的干扰和破坏，造成“公平”和“秩序”之间的严重失衡。”，二审法院未就是否适用 《消保法》发表相关意见，采取避而不谈的态度，维持了原判。
内蒙法院认为“商品房作为特殊的不动产与普通的消费品在价格、交易习惯、交易方式上均存 在较大差异，故《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整范围中，并不包含商品房买卖合 同关系。”。除此之外，其余案例中法院均未作正面回应。
正因此，该三条规定的几种违法情形的危害性已不再如制定时那样严重，已无需再适用“惩罚 性赔偿”，该三条规定的内容事实上已落后于社会和法制的进步，其退出历史舞台也符合自然看
Law
旧版《商品房买卖司法解释》于2003年6月1日实施，当时社会背景下，房地产交易流程、监 管手段、技术支持等尚未完善，从而导致了一房二卖、隐瞒抵押等情形时有发生。而现今，买 受人法律意识的不断增强、房屋信息状况的有条件公开等，已极大改善了开发商与买受人之间 的信息不对等情况的情况；同时，国家适时推行了“网签备案”制度，起到了极其重要的作用，使 得“一房二卖”的行为从根本上得到了遏制，此类案件已愈发少见。
Law
首先，该三条规定对于“惩罚性赔偿”使用了“可以”、“不超过一倍”这类不确定性词汇进行表述， 给予了法官审理此类案件时享有极大的自由裁定权。导致法官审理时只能凭借自身对于案件的 理解、专业素养、个人经验等因素在0%至100%的赔偿区间内自行决定判罚尺度，使得法律应 有的预测作用被削弱，造成法律适用的极大不确定性。
新《商品房买卖司法解释》与旧版《商品房买卖司法解释》相比，最重大的变更就是删除了 旧版中的第七、八、九条，也就是大家广为熟知的“退一赔一”条款，具体规定如下：
第七条 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位 置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三 人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
最高院对于删除上述三条规定的原因并未作出相关解释，笔者结合当时及现在社会背景、实 务等简单分析原因如下。
一
从法律依据来看
Law
从旧版《商品房买卖司法解释》第七、八、九条（以下简称“该三条规定”）内容来看，在拆 迁、商品房买卖相关协议或合同中，拆迁人、开发商如发生规定一房二卖、隐瞒未取得或提供 虚假预售许可证明、隐瞒抵押等恶意违约、欺诈情形时，买受人可请求开发商承担不超过已付 购房款一倍的赔偿责任，即惩罚性赔偿。
旧版《商品房买卖司法解释》系依据《民法通则》、《合同法》、《中华人民共和国城市房 地产管理法》、《担保法》制定的，但除了《合同法》第113条第二款中规定“经营者对消费者 提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“《消 保法》”）的规定承担损害赔偿责任。”外，其他制定所依据的法律规定中并没有“惩罚性赔偿”的 相关规定。那么问题来了，开发商和买房人、拆迁人和被拆迁人之间适不适用《消保法》？
被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。
第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可 以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房 款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
其次，从法官角度来讲，在审理此类案件时，如法官判决过低的，则起不到“惩罚”目的；但如 判决过高的，则可能会造成社会经济秩序的混乱，激化开发商与买受人之间的矛盾。使得实务 操作中，法官很难合理适用该三条规定。
因此，最高院在契合《民法典》尊重当事人意思自治的指导下，删除该三条显然也更符合 《民法典》的相关精神，也减少了法律对合意双方的司法干涉。
可见，法院在审理案件中倾向从《消保法》维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康 发展这一立法目的进行考量。也正是因此，造成该三条规定并无可直接适用的法律法规，而被 质疑该三条的“惩罚性赔偿”是没有法律依据的。故此次新《商品房买卖司法解释》将其直接删除 可能正是从侧面来对其进行的一种纠正。
二
从该三条的“惩罚性赔偿”规定来看
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除 的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购 房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
对此，法理上持支持与反对观点均有。笔者检索案例，对于原告要求依《消保法》第五十五 条规定三倍赔偿的主张，吉林一审法院（(2020)吉0191民初28号）、内蒙法院（2016内**民终 812号）明确表示不适用《消保法》。
吉林一审法院认为“《中华人民共和国消费者权益保护法》中所谓的“商品”系指为人们日常物 质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的一般商品，如商品房强调按照《中华人民共和国 消费者权益保护法》调整，这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击性极大，将对市场交易