建设工程分包纠纷的裁判规则

建设工程分包纠纷的裁判规则

――基于杭州市中院68个案例的分析

建纬（杭州）律师事务所周岳松

【内容摘要】

建设工程施工中，分包现象十分普遍，因分包问题引发的纠纷亦是大量存在，虽然我国现行建筑法律对建设工程分包有许多规定，但实践中法院引用这些法律条文去形成怎么样的裁判观点，却是值得探讨的。本文就总包人违法分包、怠于进行工程结算、未向分包人行有效告知即擅自返工情形下会产生的后果以及分包合同无效情况下合同条款的参照适用问题，结合杭州市中院2013年-2015年受理的建设工程分包合同纠纷及部分涉及建设工程分包的建设工程合同、施工合同纠纷案件，试图对杭州中院关于此类案件的裁判观点进行揭示。

【关键词】

工程分包，合同效力，结算条款，劳务报酬

一、建设工程施工分包概述

建设工程分包，根据我国合同法及建筑法的规定，可以分为建设单位的直接分包与承包人的分包，本文主要讨论的是承包人的分包，就承包人而言，分包是指工程总承包单位将其承包的建设工程的非主体结构部分分包给其他有相应资质的承包单位的行为，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

分包分为专业工程分包和劳务作业分包，专业工程分包，是指承包人将其承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的单位的行为；劳务作业分包，是指承包人或专业分包人将其工程的劳务作业分包给具有劳务资质单位的行为。

针对上述分包行为，法律法规、部门规章做了一些约束性规定，建设工程的

分包，必须符合以下几个条件：1、除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可；2、建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；3、分包人必须是具备相应资质条件的单位。只有具备上述条件，分包合同才有效，缺少任何一个条件，合同均会因违反法律强制性规定而归于无效。

具体来讲，违法分包主要表现为：1、承包人将工程分包给个人的；2、承包人将工程分包给不具备相应资质的单位的；3、总承包合同中没有约定，又未经建设单位认可，承包人将其承包的部分工程交由其他单位施工的；4、承包人将主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；5、专业承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；6、劳务分包人将其承包的劳务再分包的；7、劳务分包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；8、法律法规规定的其他违法分包行为。

二、关于本文案例样本的来源及数据分析

最高人民法院制定的《民事案件案由规定》中，设有建设工程合同纠纷这一三级案由，其下包含有“建设工程施工合同纠纷”及“建设工程分包合同纠纷”等在内的九个四级案由，建设工程分包合同亦属于建设工程施工合同的一种，因此建设工程施工合同纠纷案件中常见的争议在建设工程分包合同纠纷案件也常发生，但最高院将建设工程分包合同纠纷作为与建设工程施工合同纠纷相并列的四级案由，可见建设工程分包合同纠纷相较于建设工程施工合同纠纷，有其特殊性。

本文作者通过案例检索网站“中国裁判文书网”，以“建设工程分包合同纠纷”为案由，对杭州中院2013年-2015年间审理完结的案件进行检索，剔除重复案例后共得到民事判决书51份；另外再以“工程分包”为关键词，对杭州中院2013年-2015年间审理的案件进行检索，经过筛选，又得到以“建设工程合同纠纷”或“建设工程施工合同纠纷”为案由的民事判决书17份，以此68份民事判决书作为本文的研究对象。

对这68个案例进行初步整理我们发现，2013年作出判决的案件为19个，占统计数据的27.94%，19个均为二审案件；2014年作出判决的案件为27个，占统计数据的39.71%，其中26个为二审案件，1个为再审案件；2015年作出判决的案件为22个，占统计数据的32.35%，22个均为二审案件。

再看杭州中院二审及再审的改判情况，分别为每年3个共9个案件（均为二审案件，其中1个为建设工程合同纠纷案件，8个为建设工程分包合同纠纷案件）得到改判，占统计数据的13%，由此可见，对于建设工程分包纠纷案件，杭州中院二审的改判率是相对较高的。

针对这68个案例的诉讼主体做进一步分析，合法分包的案件为11个，其中专业工程分包为6个，劳务作业分包为5个；违法分包的案件为37个；非法转包

案件为12个；其他类型为8个。

对11件合法分包案件分析，有10件是分包人提起诉讼，被告均为总包人，其中仅有一件是因涉及政府审计部门审计，分包人将建设单位列为第三人参与诉讼。由此可见，当前在合法分包的情况下，要突破合同相对性将建设单位列为被告去主张权利，是没有的。

再对37件违法分包案件分析，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，实际施工人可以将发包人作为被告要求其在欠付工程价款范围内承担责任。但37个案件中，仅有2个案件实际施工人将发包人也列为了被告，且审理的结果均是因原告未提供证据证明发包人存在欠付工程款的情况，故法院对要求发包人承担责任的诉讼请求不予支持。

三、建设工程分包纠纷的裁判观点

建设工程分包合同属于建设工程施工合同的一种，因此，诸如合同主体、合同效力、工程款、工程量、违约金、利息等等争议，在分包合同纠纷中亦属常见，但建设工程分包合同纠纷案件中常见争议及司法裁判观点亦有其特殊之处，例如劳务作业分包及专业工程分包的认定、总包人承担工程款支付连带责任等问题。本文从68个案例中选取了部分案例进行展开，结合建设工程施工分包法律、法规、部门规章的规定，以便更好理解分包行为中若干问题的裁判观点。

（一）未经合同约定或发包人许可，总包人擅自将专业工程分包的，构成违

法分包，总包人未能在施工现场派驻本单位人员，未能对施工活动进行有效的组织管理，应认定构成非法转包。总包人有违法分包、非法转包行为的，发包人有权解除与总包人签订的施工合同。

——杭州恒兴置业有限公司与广厦建设集团有限责任公司建设工程合同纠纷案1

【基本事实】

2008年1月7日，杭州恒兴置业有限公司（一审原告、发包人）与广厦集团（一审被告、总承包人）签订《建设工程施工合同》，约定广厦集团承包恒兴第一国际广场工程，承包范围为施工图纸范围内的桩基工程、土建工程等，由广厦集团实行总承包。

2011年1月28日，恒兴公司与广厦集团签订《建设工程施工合同补充协议二》，约定广厦集团分包工程管理：广厦集团可依法将非主要部分、不涉及主体结构或专业性较强的部分工程分包给他人，分包须取得恒兴公司同意且向恒兴公司书面备案，并向恒兴公司提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案。如有未经恒兴公司同意且备案的第三方施工单位进场，恒兴公司有权要求广厦集团终止该分包合同。

2012年3月18日，广厦集团与杭州华成地基基础工程有限公司签订《建设工程承包合同》，约定广厦集团将工程桩、支撑桩和高压旋喷桩等工程以清工的形式分包给杭州华成地基基础工程有限公司。杭州华成地基基础工程有限公司具备相应施工资质。

2012年3月14日，恒兴公司、监理单位在工程例会上曾要求过广厦集团项目经理到位。2012年3月21日，广厦集团发文调整项目部管理人员，但是至2013年1月23日，项目经理仍未到岗。

2013年1月17日，杭州市滨江区建筑工程质量安全监督站发出暂停施工单，认为施工单位的施工程序不符合相关文件要求，责令该项目停止施工。2013年1月18日，监理单位发现广厦集团仍在对危险性较大的分部分项工程继续强行施1(2014)浙杭民终字第3047号。