2008年司法考试卷三答案解析

2008年司法考试卷三答案解析
提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。

请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题。

每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-50题,每题1分,共50分。

1、答案:C
解析:大多数情况下,民事法律关系就是由当事人根据其意思自主设定的,法律只对意思表示规定严格的条件。

但就是这并不就是说,民事法律关系只能由当事人自主设立,所以A就是错误的,不能选;民事法律关系的主体主要就是自然人与法人,国家有的时候也直接参与民事活动,但就是基于民事主体的平等性,国家出现在民事活动中时,其身份只就是公法人。

另外,在一些特定的民事法律关系中,其主体可以就是不具有法人资格的其她社会组织,所以B的说法太绝对,错误,不选;民事法律关系的内容就是民事主体之间基于客体所形成的具体联系,即民事权利与民事义务,其权利义务可以就是当事人的自主设定,也可以就是法律直接规定的,所以D错误,不能选;民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果,其中行为包括作为与不作为,C就是正确的,为本题答案。

2、答案:B
解析:法人作为民事主体,不仅享有权利,而且还要负担义务。

所谓的法人独立承担民事责任,就就是法人要以自己的全部财产对外清偿债务,而不就是以设立人或其成员的财产去承担这份责任。

本题中,德胜公司就是一家法人企业,虽然其总部、分支机构以及主营业机构所在的地方不同,但就是这不影响德胜公司以其全部资产清偿债务。

因此,只要就是德胜公司的财产,都要用来清偿公司债务,而德胜公司的财产包括深圳主营机构与萨摩国总部及分支机构的全部财产。

本题B选项正确。

3、答案: C
解析:《合同法》第403条第2款规定,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。

由此本题C选项正确。

4、答案:A
解析:根据《合同法》的规定,甲、乙基于借款合同所取得的借款,到期后应承担返还借款的义务。

不能适用《合同法》第143条的规定,因为甲有过失,没有发生严格意义上的风险。

因此,A 项正确,BD项错误;因为甲乙就是个人合伙,因此,甲乙应该承担连带责任,因此C项错误。

因此,本题的正确答案就是A、
5、答案: C
解析:《合同法》第186条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。

所以对于神牛公司尚未支付的50万,受赠人有权利请求其支付。

根据合同相对性原理,本题中赠与合同双方当事人就是S省红十字会与神牛公司,所以S省红十字会有权请求神牛公司支付其余的50万元,答案C就是正确的。

6、答案: C
解析:本题公布的答案就是C,但就是本校认为该题的答案为B、
首先,本题属于附条件的合同,虽然甲有主观阻止条件成就的故意,但就是,甲还没有实施行为的时候,她的不知情的儿子把喜鹊打跑了,因此,促使条件没有成就,因此,甲乙之间的买卖合同成立了,但就是因为条件没有成就而未生效。

另外,《合同法》第十条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式与其她形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。

《中华人民共与国城市房地产管理法》第四十条规定,房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。

根据此规定可知,无论从生效条件未生效或就是从违反法律关于房屋买卖合同订立形式的规定而无效来瞧,甲乙之间的房屋买卖合同都没有生效,因此B项就是正确选项。

7、答案: D
解析:民事法律关系在大多数情况下就是由当事人根据其意思自主设定的,法律只就是对意思表示规定严格的条件而已。

本题中,“假一罚十”就是甲自愿作出的真实意思表示,没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危,也没有重大误解、显失公平等,且没有违法法律、行政法规的强制性规定,应当认定为有效。

D答案就是正确的,当选。

8、答案:B
解析:《物权法》第30条规定,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

本题中,中州公司进行了房屋的建设,其因事实行为取得了房屋所有权,本题正确答案就是B、
9、答案:A
解析:《物权法》第二十三条动产物权的设立与转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。

本题中,因为该名画尚未交付给乙,也未交付给丙,所以乙与丙不享有所有权。

至于该画最后被甲的儿子取出给了乙,乙也不能因此而取得该画的所有权,因为乙受让的时候不就是善意的,而且甲的儿子属于无民事行为人,其行为无效。

因此,本题的正确答案就是A、
10、答案:A
解析:所有权的取得分为原始取得与继受取得。

所谓原始取得就是指基于事实行为而不就是民事行为(意思表示)的取得,例如对遗失物、漂流物等的拾得;继受取得就是指由她人的转移(基于民事行为)而取得,包括继承与转让。

本题中,A选项中甲基于遗嘱继承取得房屋,就是继受取得,当选,B、C、D都就是原始取得。

11、答案: C
解析:《物权法》第194条规定,抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其她抵押权人书面同意,不得对其她抵押权人产生不利影响。

本题中,甲银行与丙银行协议变更抵押权的顺位,未经抵押权人乙银行的书面同意,不得对其产生不利影响。

因此,虽然排在第一位的抵押权人丙银行有500万的债权,但就是其中只有100万可以先于乙银行受偿,否则就对乙银行造成了不利影响,这就是法律所不允许的。

至于丙银行的其余200万债权,只有乙银行受偿300万之后,才可以受偿,所以最终受偿顺序如下:丙银行的100万债权——乙银行的300万债权——丙银行的200万债权——甲银行的100万债权。

因为黄河公司的房产只有600万,所以最终实际上甲银行的100万债权无法得到清偿,答案C就是正确的。

12、答案:C
解析:《物权法》第189条第1款规定,企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

由此,本题中C的说法就是正确的,A与B的说法错误;第189条第2款的规定,依照本法第181条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支
付合理价款并取得抵押财产的买受人。

由于丙就是以合理价格取得抵押财产的买受人,乙无权对现在已经归丙所有的生产设备行使抵押权,所以D错误。

13、答案:B
解析:《婚姻法》第17条规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其她应当归共同所有的财产。

夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。

本题中,因为房屋就是在夫妻关系存续期间购买的,虽然只就是登记在甲的名义下,但就是实际上也就是夫妻共同共有的财产,处分共同共有财产的时候,根据《物权法》第97条(处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额
三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外)的规定,应当经过其妻子同意,未经其妻子同意,本题买卖合同无效;但就是买卖合同就是债权行为,不完全决定物权行为的效力,根据物权法规定的善意取得制度的规定,甲与丙之间的行为完全符合善意取得的条件,房屋所有权已经发生转移,所以本题中B的说法就是正确的。

14、答案:A
解析:《继承法》第20条规定,遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。

立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。

自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。

由此可知,公证遗嘱的推翻方式只有三种:(1)再次公证;(2)对财产(非遗嘱)法律上的处分;(3)对财产(非遗嘱)事实上的处分。

当众撕毁不影响公证遗嘱的效力,所以本题中,虽然甲将公证遗嘱烧毁,但就是并没有改变原来的公证遗嘱的内容,所以乙有权依据遗嘱的内容继承遗产,A的说
法就是正确的,当选。

15、答案: D
解析:《中华人民共与国民法通则》第一百条规定:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。

本题中,张某无论就是整容与表演都就是使用的就是自己的肖像,而没有直接或间接的使用赵某的肖像,因此,不构成对赵某肖像权的侵害,因此,AB项错误,不选;名誉,从字义上解释,就就是指公民、法人的名望声誉。

也就就是说,一个公民、一个法人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的社会评价。

名誉权就是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉,依法所享有的不可侵犯的权利。

本案中,张某在承接并拍摄商业广告时,并未使用赵某的名义,也并未对赵某在品德、才干、信誉等在社会中所获得的社会评价造成侵害,因此,也不构成侵犯赵某名誉权,C项错误,不选。

因此,本题的正确答案就是D。

16、答案:C
解析:《民法通则》第126条规定,建筑物或者其她设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成她人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。

本题中,因为广告牌的安装存在质量问题,大华商场就是广告牌的所有者,因此,应当承担赔偿责任,但就是根据《合同法》第406条的规定,有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。

无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。

据此,大华商场承担责任之后,有权向飞达公司追偿,本题C的说法正确。

17、答案: D
解析:《最高人民法院关于适用<中华人民共与国婚姻法>若干问题的解释(二)》第23条规定,债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。

但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

本题中,虽然王某婚前以个人名义向飞跃公司借款,但就是因为该婚前负债主要用于婚后家庭的共同生活,此时,应该认定为夫妻共同债务,债权人可以向王某与李某请求偿还;另外,由于飞跃公司实际上就是一人公司,其本身具有独立的
法人资格,也就是独立完全的民事主体,因此应该直接以飞跃公司的名义向王某与李某请求偿还,本题正确答案就是D。

18、答案: D
解析:《收养法》第7条规定,收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受本法第四条第三项(生父母有特殊困难无力抚养的子女)、第五条第三项(有特殊困难无力抚养子女的生父母)、第九条(无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上)与被收养人不满十四周岁的限制。

由此本题中D就是正确的。

19、答案:B
解析:《中华人民共与国著作权法实施条例》第9条规定,合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止她方行使除转让以外的其她权利,但就是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

所以本题中因为甲乙行使的不就是转让权,而就是许可使用权,丙无正当理由,不得阻止甲乙行使,答案B 就是正确的,当选。

20、答案:A
解析:《中华人民共与国著作权法实施条例》第6条规定,著作权自作品创作完成之日起产生。

因此,在本题中李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》,其著作权从2006年8月4日就产生了,A的说法错误,当选。

《著作权法》第12条规定,改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权,因此B的说法正确,不当选。

《著作权法》15条规定,电影作品与以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。

本题C的说法正确,不当选;第45条规定,电视台播放她人的电影作品与以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品,应当取得制片者或者录像制作者许可,并支付报酬;播放她人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。

所以D的说法正确,不当选。

21、答案:B
解析:《著作权法》第十八条规定,美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。

甲从书画市场上合法购入乙的摄影作品《鸟巢》的所有权,因此,甲享有该作品的展览权,因此,A项错误,不选;丙偷偷将《鸟巢》翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上的行为构成剽窃,因此,B项正确,当选;《著作权法》第10条第1项规定,发表权,即决定作品就是否公之于众的权利。

发表权只能行使一次,而且乙已经将作品发表并出售,因此,丙不可能再侵犯乙的发表权了,C项错误,不选;《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定,出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任,发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。

举证不能的,依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。

根据该司法解释的规定可知,丁应该对其出版、制作有合法授权承担举证责任,如果举证不能的应当承担赔偿责任,而非就是因无过错免于承担赔偿责任,D项错误,不选。

22、答案: C
解析:《商标法》第41条第2款规定,已经注册的商标,违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

《商标法》第31条规定,申请商标注册不得损害她人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册她人已经使用并有一定影响的商标。

所以本题正确答案就是C。

23、答案:A
解析:《专利法》第29条规定,申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。

所以本题中保护期从2004年12月1日起计算,答案A正确。

第42条规定,发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权与外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算,由此,D错误,不当选。

24.答案: D
解析:《专利法》第56条规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定,专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求”,就是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准,也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。

等同特征就是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

由此,乙公司的技术要达到侵犯甲公司专利的程序,必须具备a、b、c、d四个必要技术特征,本题中正确答案就是D、
25、答案:B
解析:《合伙企业法》第39条规定,合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任。

第84条规定,普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

所以本题中,甲虽然从普通合伙人转变为有限合伙人,但就是对于其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务仍然承担无限连带责任,答案B就是正确的。

26、答案: C
解析:《合伙企业法》第50条合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。

由此,本题正确答案就是C。

27、答案:A
解析:《保险法》第44条规定,保险事故发生后,保险人已支付了全部保险金额,并且保险金额相等于保险价值的,受损保险标的的全部权利归于保险人;保险金额低于保险价值的,保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。

本题中,因为保险人支付了全部保险金额,而且保险金额相等于保险价值,所以车辆的全部权利归于保险人,答案A就是正确的。

28、答案:A
解析:《票据法》第36条规定,汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的,不得背书转让;背书转让的,背书人应当承担汇票责任。

所以本题中,丙公司有权要求甲公司给付汇票上的金额,承担汇票责任,答案A就是正确的。

29、答案: D
解析:凡就是为公司成立事宜而发生的费用,都就是由成立后的公司承担责任。

本题中,蒋某、李某与钟某为公司设立而发生的宴请费用、验资费用或者调研费用,都就是为了公司的设立而承担的,因此应该由成立后的公司承担,而对于缪某扔烟头的行为,因为就是她个人的行为造成的损失,跟公司无关,因此应该由其个人承担。

本题正确答案就是D。

30、答案: D
解析:《公司法》第16条第2款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

即,只有股东会有权决定就是否可以由公司为本公司的股东提供担保,公司的董事长、董事会、经理没有这项职权。

本题正确答案就是D。

31、答案:C
解析:《公司法》第20条第2款规定,公司股东滥用股东权利给公司或者其她股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

本题中,甲公司作为丙公司的股东,滥用股东权利给丙公司造成损失,其应当对丙公司承担赔偿责任,答案C就是正确的。

32、答案:B
解析:《公司法》第183条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其她途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

由此,本题中,只有甲与乙所持的股东表决权为百分之十以上,只有甲与乙可以向法院请求解散公司,正确答案就是B、
33、答案:A
解析:在环境污染致人损害的案件中,对于免责事由以及行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任,就是由加害人来承担的,而对于排污的事实与受损的事实,则应该由受害人承担举证责任,所以本题正确答案就是A、
34、答案: D
解析:《民诉意见》第193条规定,在诉讼中,当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病,要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的,应由利害关系人向人民法院提出申请,由受诉人民法院按照特别程序立案审理,原诉讼中止。

所以本题正确答案就是D。

35、答案:C
解析:《民事诉讼法意见》第211条规定,依照审判监督程序再审的案件,人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的,可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。

因此,本题的正确答案就是C。

36、答案: D
解析:《民诉意见》第148条规定,当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。

《仲裁法》第26条当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。

由此本题正确答案就是D。

37、答案: C
解析:本题中,张某与孙某之间的欠款纠纷与孙某因盗窃被拘留没有关系,所以二者分别审理,本题正确答案就是C。

38、答案: B
解析:《民事诉讼法》第13条规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利。

即,人民法院只能就当事人请求裁判的事项进行裁判,对于当事人没有请求的事项,不能作出裁判,这就是司法被动性、当事人处分权的体现。

本题中,法院就当事人未提出的事项——利息问题进行裁判,实际上就是违反了民事诉讼的处分原则,正确答案就是B。

39、答案:A
解析:《仲裁法》第49条规定,当事人申请仲裁后,可以自行与解。

达成与解协议的,可以请求仲裁庭根据与解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。

第50条规定,当事人达成与解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。

由此本题正确答案就是A。

40、答案: D
解析:根据《民诉》第140条,诉讼中止,应该就是用“裁定”,而不就是“决定”,所以A
错误。

根据《民诉》第132条,B的确应该延期审理,但就是法院应该用“决定”延期审理,而不就是“裁定”延期审理,B错误;对于合并问题,《民诉意见》第50条规定,企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人,因此C就是错误的;D就是正确的,当选。

41、答案: D
解析:《仲裁法》第58条规定,当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:……(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的……人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。

由此,本题正确答案就是D、
42、答案:C
解析:本题中可以通过两种方式来确定答案。

第一,张某对李某及其父亲的人身侵害不就是同一个诉讼标的,虽然侵权主体都就是一样的,但就是被害人就是不同的,实际上客体就是两个行为,因此诉讼标的属于同一种类,只能就是普通的共同诉讼;第二,题干中已经明确“法院在征得当事人的同意的情况下决定将上述两案合并审理”,因此一定就是普通共同诉讼,因为必要的共同诉讼不需要经过当事人同意合并审理,法院就可以自行合并审理。

因此本题正确答案就是C。

43、答案: C
解析:《民诉意见》第一百零二条规定,人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权。

由此本题答案就是C。

44、答案: D
解析:民事诉讼中的当事人包括原告、被告、共同诉讼人与第三人。

其中不包括检察院等国家机关,因此本题错误的就是D,当选。

45、答案: C
解析:《民诉》第七十条规定,凡就是知道案件情况的单位与个人,都有义务出庭作证。

有关单位的负责人应当支持证人作证。

证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。

不能正确表达意志的人,不能作证。

由此A、D就是错误的;《证据规定》第五十四条当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并经人民法院许可。

由此,B就是错误的,不当选;本题正确答案就是C,这就是因为证人的身份与其她诉讼法律关系主体的身份发生冲突的时候,证人身份优先。

46、答案: D
解析:《简易程序规定》第2条规定,基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。

本题中,因为法院只就是准备适用普通程序,而不就是已经适用了普通程序,所以当事人仍然可以协商选择简易程序,但就是要由法院审查同意,本题正确答案就是D。

47、答案:B。