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论公司控制权概念的法理基础
导论
相对于其他与公司有关的概念而言,公司控制权是一个较新的概念,并且是一个比较难以理解的概念。

虽然这个概念已经被公司法学界广泛使用,但其具体含义却似乎并不十分清楚。

我们比较熟悉的与“控制权”这个概念有关的命题,是由美国学者伯利(Adolf A. Berle, JR.)和米恩斯(Gardiner C. Means)在其《现代公司与私有财产》一书中,通过“所有权与控制权相分
离”(separation of ownership and control)这一命题被正式提出。

在我国,与这个命题有所不同的命题是“所有权与经营权的分离”, 简称为“两权分离”。

在中国的背景下,“两权分离”命题中的所有权,应当界定为“股权”,相应地,两权分离乃是指股权与控制权的分离。

在内容上,从股权中分离出来的公司控制权是对公司重大事务的决定权,在行使主体上,其行使主体――即控制人――可能是股东,也可能不是股东。

据此,可以认为,公司控制权是指控制人通过拥有或者控制一定比例的股权或者其他方式(例如契约)①而获得的对公司重大事务的决定权。

然而,一个重要的概念,并不因得到界定,即得到其正当性的证明。

相反,一个新的概念,必须在既有的理论体系下检视其意义。

本文侧重从公司法的现有理论体系下,探讨公司控制权的法理基础。

首先,公司控制本身是一种事实,那么,公司控制作为一
种事实因而必须上升而成为“公司控制权”?其次,如果公司控制权这个概念成立,公司控制权作为从英美法引入的新概念,在我国法律体系深受大陆法系影响的现状下,这一概念又能否与既有公司法的理念及其概念体系相兼容?这又进一步可分为两个方面,即公司属性(法人性、社团性和营利性)以及公司本质(拟制说和有机体说)两个方面来加以阐述。

一、“控制”何以成为“权利”
由股份的流通性特点所决定,任何公司都可能存在一个或数个多数股份的持有者,因此,任何公司都可能存在被某一个人或某些人控制的事实。

问题在于,这种控制事实如何能够得到法律承认而成为“控制权”?一项事实之所以能够得到法律确认而成为权利,其根源理应在于,该项事实所体现的利益具有法律上的正当性。

于是,“控制何以成为控制权”的问题便转化为“控制事实是否能够产生合法利益”的问题。

判断利益的合法性实际上就是要求我们对公司控制产生的影响进行法律评价。

一个显而易见的事实是,公司控制既可能产生积极效果,即有利于公司整体利益,也可能衍生损害公司利益之消极作用。

更具体地说,公司控制能够给公司带来利益,例如,通过各种公司控制能形成企业集团,并在各公司之间形成合理的分工,通过这种分工可以实现规模经济、协同效应等等。

同时,公司控制也可能损害公司的利益,例如,控制人利用公司控制将公司资产占为己有,侵占公司的商业机会等等。

既然公司控制所
产生的影响具有两面性,那么,在公司控制的结果表现出来之前,我们将难以知道,具体个案中公司控制的影响究竟是积极的还是消极的。

也就是说,对公司控制的具体影响,无法进行事前评价,只能进行事后评价。

这就意味着,法律在事前对公司控制就不能简单地予以禁止,而是应当采取更为谨慎的容忍态度,否则可能出现因噎废食的现象。

在这种条件下,公司控制就因此而获得合法性而成为公司控制权。

当然,法律承认公司控制的合法性并不意味着对其弊端视而不见,公司控制因其具有的不同影响而应当获得不同的处理。

如果公司控制给公司带来损失且给控制人带来利益,控制人就必须承担损害赔偿责任。

也就是说,在事后,并不是全部公司控制都受到法律的保护,只有符合公司整体利益的公司控制才受到法律保护。

这就要求控制人在进行控制时,必须承担追求公司整体利益的义务,即承担诚信义务和勤勉义务。

换言之,在事前,法律在认可公司控制并使之成为公司控制权的同时,要求控制人承担特殊的义务(包括诚信义务和勤勉义务)。

通过这种方式,就可以促进公司控制的积极影响,同时又能够最大限度地减少公司控制带来的消极影响。

如果公司控制给公司带来损害,即表现为控制人违反义务,公司作为直接的受害者享有诉权。

但是,诉权的行使同样在控制人的控制之下,因此,为了使控制人能够切实履行义务,必须将诉权从控制人的控制之下分离出来,换言之,中小股东应当获得代
表公司诉讼的权利,即所谓的派生诉讼制度。

在一定意义上可以说,承认公司控制权是承认股东派生诉讼权的基础(注:William L. Cary and Melvin Aron Eisenberg,Cases and Materials on Corporations,New York: the Foundation Press, Inc., 1995, p.996.)。

据此可以认为,为了发挥公司控制的积极影响并消除公司控制的消极影响,应当在事前承认公司控制使之获得合法地位而成为公司控制权,同时,要求控制人承担勤勉和忠实义务,并且,为
了使控制人的义务能得到切实履行,赋予中小股东以派生诉讼的权利。

也就是说,公司控制带来的积极影响,就是公司控制赖以获得合法地位的“合法利益”,基于此合法利益,公司控制应当获
得认可成为公司控制权。

正因为法律上在认可公司控制权的同时,要求控制人承担特殊的公司法和证券法上的义务。

因此,在性质上,公司控制权具有自己的特点:一方面,公司控制权具有权利的某些特征,控制人可以自由决定是否行使公司控制权;另一方面,公司控制权又具有
职权(power)的特征,控制人在行使控制权的同时必须承担义务。

二、公司控制权概念与公司属性的兼容性
在确定应当在法律上认可公司控制权之后,接下来必须考虑的问题是,公司控制权作为从英美法引入的新概念,在我国法律
体系深受大陆法系影响的现状下,这一概念又能否与既有公司法的理念及其概念体系相兼容?这种兼容包括两个方面:第一,与公
司属性之间的兼容性,第二,与法人本质理论之间的兼容性。

公司包括那些属性呢?一般认为,公司为“依公司法设立、以营利为目的的社团法人”(注:江平主编:《新编公司法教程》,
法律出版社1994年版,第24页;王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,社会科学文献出版社1998年版,第37-40页。

),换言之,公司包括三个属性,即法人性、社团性和营利性。

1.公司控制权与公司的法人性
公司的法人性是指公司作为法人直接以自己的名义取得权
利和承担义务。

从法人角度来理解公司,权利和义务直接归属于公司。

对公司的法人性可以作广义和狭义两种不同的理解。

如果对公司的法人性作广义的理解,则作为法人的公司除一些显然属于自然人的属性外,其余一切属于人的法律上的属性,法律也都
承认。

狭义的理解下,则公司作为法人仅仅是权利和义务归属方式的不同,也就是说,仅仅是在权利和义务归属的意义上理解公
司的法人性。

可以这样说,前者把公司的法人性绝对化,而后者则把公司的法人性相对化。

法人绝对化和法人相对化有如下区别: 第一,依照前者的理解,则公司的法人性首先要强调公司所具有的人格性。

也就是说,公司是法人,意味着公司享有法律人格,意味着公司乃是与自然人一样的法律主体。

在这种条件下,
自然人所具有的一切权利,除非无法由公司享有(例如继承权),
否则都可自动地归公司享有。

而在后者的理解下,则自然人具有的权利,哪些可由公司享有,哪些不能,还必须逐一重新考虑。

可
以说,在法人绝对化的观点下,公司被视为一个实体、一个有机体,而在法人相对化的观点下,公司被视为实现目的的一种工具。

如果公司被视为实体,当然公司会有其自身独立的价值,如果公司
被视为工具,公司的价值就必须依使用公司的人的目的而定。

第二,同样,在前者的理解下,人们将很自然地会去争论法人的本质。

也就是说,如果将法人理解为与自然人基本相同的法律主体,法人具有什么样的本质特征可以作这样的等同呢?因而产
生法人实在说、法人否认说等各种学说。

而在后者的理解下,这样的争论并无多大的意义(注:可参见John Dewey,“the Historical Background of Corporate Legal Personality”, Yale Law Journal,Vol. 35, No. 6, 1926, pp. 655-673。

)。

第三,在前者的理解下,不能容忍控制权这个概念,因为既然公司享有独立的法律人格,自然不能被另外一个法律主体所控制。

但是,在后者的理解下,控制权这个概念可以成立,因为,既然公司只不过是权利和义务归属的载体而已,这个载体当然可能被另一个法律主体所控制(注:把公司视为权利和义务的归属载体,目前已代替法人实在说成为德国法学界的通说。

参见[德]迪特尔•梅迪库斯《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。

)。

综上可知,控制权这个概念并不是天然地与公司的法人性相抵触。

控制权概念能否与公司的法人性相兼容,取决于如何理解――绝对化还是相对化――公司的法人性。

本文认为,对公司
的法人性应当持相对化的观点(注:对公司法人性持相对化观点的一种表现就是公司法人格否认理论,在某些特殊的情形下,可以否认法人人格,以保护债权人和中小股东的利益,参见朱慈蕴《公司法人格否认法理研究》,法律出版社1998年版。

)。

2.公司控制权与公司的社团性
公司的社团性,是要强调公司乃是人的联合(association),是为一定目的而结合的人的团体。

显然,当考虑公司的社团性时,这已转为考虑公司的内部关系。

如果我们从一个宏观到微观的角度来考察公司,我们首先考虑公司与外部世界的关系,此时,首先出现的是公司的法人性。

也就是说,考虑公司与外部的关系时,公司的法人性表明,无须考虑公司的内部关系就可以进行公司与外部世界的交往。

当我们进一步把视野拉近,并进入公司的内部时,公司的社团性就凸显出来。

也就是说,公司内部的关系,乃是社员与社员之间的关系。

在社团自治的条件下,社员与社员之间的关系,是由章程来规范的,而章程,一般地说,又是由社员大会通过生效的。

因此,社员与社员之间的关系,乃是由社员自己决定的。

然而,对于具有资合性质的营利社团,公司的社团性具有自己的特点。

要成为公司的成员,其前提是要取得公司的股份,并且,社员权不是根据人数,而是根据其所取得的股份数来决定的,同一人取得的股份比例越大,其所享有的社员权就越多:“股东权增减与持股数多少是同一比例。

”(注:江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社
1994年版,第189-190页。

)。

从这里可以看出,公司的社团性与公司的资合性质存在一定的矛盾:作为社团,公司乃是人的结合,但是,作为资合公司,公司又是资本的结合。

当强调资本的结合时,公司作为人的结合是以资本的结合为条件的:如果不能够出资取得股份,就无法成为公司的成员。

在这样的意义上,公司的资合性质冲淡甚至排斥了公司的社团性,对于一人公司,公司的资合性质就完全取代了公司的社团性:只存在资本的结合而不存在人的结合。

当社员权根据股份数来划分时,某个人或者某些人对社员大会乃至公司的控制就成为可能甚至不可避免,当某个社员持有的股份数已经超过了表决所要求的最低股份数时,除非存在对表决权的某种限制(注:英国和台湾都存在对表决权进行限制的规则。

在我国,表决权限制主要表现为关联交易表决中,关联股东必须回避,这种回避制度就构成对关联股东的表决权的限制。

),否则,其他社员的表决权就已经变得毫无意义,公司由此而由某些人控制而不是社员的共同控制。

即使是在不拥有绝对多数股份的条件下,最大股东仍然可能控制公司,因为,大部分小股东不会积极行使自己的表决权。

综上可知,社团性与控制权在某种程度上是相互冲突的,但公司的资合性质则与控制权概念相吻合,甚至可以说,控制权正是产生于公司的资合性质。

当公司的资合性质超过了公司的社团性时,“股东,虽然是社员,但从经济现实――但不是从法律的角
度――来看,只不过是资本的贷方,希望获得回报但不能对资本
的借方实施任何有效的控制” (注:L. C. B. Gower, Gower’s Principles of Modern Company Law, London: Sweet & Maxwell, Limited 1979, p.9.)。

也就是说,股权与控制权相分离了。

3.公司控制权与公司的营利性
公司的目的是营利。

然而,公司营利并不是最终性的,而是要将所获利益分配给公司的股东。

据此,利益的归属和分配包含两个过程:第一,将利益归属给公司,第二,将利益从公司分配给股东。

从这两个过程再来考虑公司的法人性和社团性,可以发现:
第一个过程就是通过公司的法人性来实现的,即由于公司是法人,具有法律意义上的独立人格,因而,可以将利益归属于公司;第二个过程则是根据公司的社团性来进行的:分配是根据社员的社员权,即股权数来分配的。

如前所说,公司控制权可以包括两个方面的内容,即决定董
事会的构成和指挥公司的活动。

显然,公司控制权的行使既可用于上述利益归属和分配的第一个过程,即用于增加公司的利益,
也可用于第二个过程,即分配公司的利益。

用于第一个过程显然有利于全体股东,但用于第二个过程则可能不利于其他股东。

这是因为,当控制权用于第二个过程时,控制权人一般会利用自己
的决定权,损害其他股东的利益而增加自己的利益,也就是说,分配并不是根据股东的社员权来分配的。

并且,法律控制的难点在于,控制权用于第二个过程往往是隐而不显的,往往与第一个过
程重合在一起,也就是说,往往在形式上看起来属于第一个过程,但实际上包含第二个过程。

最为典型的例子就是关联交易。

举例而言,如果控股股东利用关联交易转移公司资产到自己的手中,
虽然关联交易本身看起来是为了公司的利益,但是,由于控股股
东可以单方面决定交易条件,因此,关联交易实际上不过是利益
分配的一种变形。

例如,通化金马花5亿元的巨资收购一个叫张恒春的公司。

而这个公司是一个连年亏损、1999年突然冒出来600万利润的平庸企业。

对外宣布的收购理由是:“之所以买奇圣胶囊,是因为该药疗效好并且市场容量很大,估算每年有几百
亿元的市场容量。

”显然,一个连年亏损的公司不可能价值5亿元,因此,这肯定是一个对上市公司不公平的关联交易。

又例如,粤宏远股份公司董事会公告:宏远集团以6.6亿元的价格将宏远品牌所有权转让给粤宏远股份公司。

该交易金额相当于粤宏远1999年度净资产的一半。

集团公司核抵应付上市公司债务后,还可获得6800万元的现金进账。

后来,如果不是广东大正评估公司自曝评估内幕,估计这宗买卖不会迫于舆论和监管部门的压力而停顿下来(注:上述两例参见《今年年报有何特别之处――“三分开”原则将对上市公司产生深刻影响》,《财经时报》2001年2月7日。

)。

单纯从这个角度看公司控制权,可以认为控制权的实质是“通过一种纯粹私人的过程――完全没有考虑公共利益
或者需要,侵占公司的一部分利润流甚至侵占公司的基本资产的权力”(注:Adolf A. Berle, JR. and Gardiner C.Means, Modern
Corporation and Private Property,New York: the Macmillan Company, 1932,p.247. )。

但这不等于说,法律的目标是消灭(禁止)公司控制权。

这是因为,控制权本身具有两面性,如上所说,控制权既可用于第一个过程,也可用于第二个过程,如果仅仅因为第二个过程,就禁止控制权的话,那么,第一个过程的控制也同在禁止之列。

如果禁止第一个过程中的控制权,营利目标就会因此而受到影响。

如前所说,这种禁止包括如下几种含义:(1)禁止持有超过一定比例的股份(否则必将导致事实上的控制);(2)禁止集中管理(否则会导致公司管理层在不持有任何股份的条件下获得对公司的控制权)。

因而,在这种条件下,公司将保持其纯粹的社团性,但公司的规模将无法有效扩大,从而,营利目标也无法充分实现。

在这样的意义上,正是公司的营利性产生公司的资合性质,并进而产生承认控
制权的必要性,因此,控制权与营利性具有内在的一致性。

三、公司控制权问题与法人本质理论
一般认为,公司作为法人,作为权利和义务的归属体,具有权利能力,但对公司是否亦具有行为能力,却存在着激烈的争论,而其观点则取决于所持的关于法人本质的观点:如果采法人拟制说,则认为公司不具有行为能力,如采法人实在说,则认为公司有行
为能力。

当公司没有行为能力时,“董事或董事长是公司的代理人,董事在公司章程授权范围内的行为是代理行为,其法律后果
依民法上的代理关系而由公司承受” ④
江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第67页。

)。

当公司有行为能力时,“董事会或董事是法人机关,而不是法人的代理人,故董事会或董事的职务行为是公司自身的行为,不是代理行为”④。

需要回答的问题是,公司控制权是否能够与这两种不同的法人本质理论相互兼容?或者说,在两种不同的
法人本质理论下,如何理解公司控制权问题?
1.法人拟制论下的控制权问题
如果公司作为法人要通过自然人来行为,公司就类似于一个未成年人或者精神病人,而公司的代理人(代表)则类似于监护人。

显然,在监护关系的法律关系中,监护人的行为的法律效果应当归属于被监护人,但此种归属受一定的限制,即监护人的行为
必须有利于被监护人的利益。

同样,作为公司的代理人的行为的法律效果归属于公司,此种归属同样受一定的限制,即行为有利
于公司。

问题在于,归属是默认的,也就是说,除非受到挑战,否则,代理人的行为的法律效果自动归属于被代理人。

然而,在这种公司的代理关系中,由于被代理人(即公司)是沉默的,因此,作为其规则,即使是不利于被代理人的行为的法律效果,仍然可能归属
于被代理人(即公司)。

不同于未成年人及精神病人(其代理人一般情况下是另一个自然人),公司的代理人或代表是公司的机关,而公司机关一般是多数成员,因而,其意思的形成一般采取多数决的原则,在符合多数决的理想条件的情况下,从总的来看,可以认为,公司机关的决
定都是符合公司的利益的,在理想条件下,不利于公司利益的行
为不会发生,当然也就不可能归属到公司,或者虽然会发生,但从总的角度看,无关紧要。

那么,多数决的理想条件是什么呢?这个理想条件就是作为
机关成员,乃是由“无单一的支配性影响力的多数的”成员组成,“根据不同的议案,形成可变性的多数派为前提的”
② ③
[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第339页。

)。

因为,“以此为前提时,决议的目的――利益的同质性平准化(homogene Intere-ssenschichtung)才有可能”
②。

但是,此种理想条件一般都是不可能实现的。

就股东大会的决议而言,由于采取资本多数决的原则,因此,在存在一个持有多数股份的股东的情形下,就出现了“支配力的恒久性偏倒现象,
从而根据决议取得的利益偏向归属”③。

也就是说,多数股东将持续处于一个有利地位,而少数股东则持续处于不利地位,可变
的多数派不复存在。

同样,董事会的决议虽然采取一人一票的投票原则,但是,如果董事会成员的多数是由多数股东提名并由其
投票选任的,这些董事将倾向于考虑多数股东的利益而不是公司和全体股东的利益,从而导致董事会的偏向性决议。

即使不存在一个控股股东,也就是说,在股权极度分散的条件下,偏向性决议
将仍然存在,只不过偏向的对象不同而已。

在股权分散的条件下,由于每一个股东持股比例极低,因此,股东参与投票的积极性下降,一般都不参与投票,因此,股东的投票权一般是通过委托投票的方式来行使的。

在正常条件下,委托投票权是归公司董事会的,也就是说,公司董事会可以花费公司的钱去征集股东的代理投票权。

在公司董事会控制了代理投票机制的条件下,股东大会的表决,就倾向于符合公司管理层的利益而不是全体股东的利益。

同样,在这样的条件下,董事会的决议发生同样的倾向,因为,董事会的多数都是公司内部管理层的成员,他们相互间的利益一致而与股东的利益相冲突。

如果说在存在多数股东的条件下,利益偏向是不利于部分股东的话,在股权分散的条件下,利益偏向就不利于全体股东了。

因此,当将控制权的因素考虑进来时,多数决的理想条件就不能够实现了。

当多数决的理想条件不能实现时,就必须考虑,当出现不利于公司和部分股东的决议,以及对决议的执行时,其效果的归属是否确定无疑地归属于公司,还是能够在一定条件下归属于实际作出决议的人,即控制人。

当要将这样的行为的后果归属于控制人时,其相关的执行机制是什么样的呢?在拟制说的观点下,公司的行为在不同条件下是通过复数的代理人――即股东大会、董事会和监事会――来进行的。

当这三个法定的代理人都存在恒久性偏向时,显然,必须脱离这种框架来寻求解决办法,这种办法就是派生诉讼。

在派生诉讼下,提起诉讼的是间接受损。