情谊侵权行为论

情谊侵权行为论
【全文】
一、引言
中国是一个情谊大国，情谊行为在我国有深厚的存在基础。

我国有关情谊行为的民事司法实务案例特别丰富，但对情谊行为的理论研究却相对薄弱。

实际上，情谊行为（Gefalligkeit）在民法学上也不是一个有确定含义的概念，它产生于德国判例，是一种发生在法律层面之外的行为，不能依法产生相应法律后果，因此有学者将其称为“社会层面上的行为”（Geschaften auf der gesellschaftlichen Ebene），[1]也有学者将其称为“好意施惠关系”或者“施惠关系”。

笔者认为，民法学视野中的情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人的相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接无偿利他的行为。

情谊行为的当事人则分别为施惠者与受惠者。

请客喝酒、搭乘他人便车、答应叫醒同乘旅客、相约共同外出钓鱼等，皆属日常生活中常见的情谊行为。

单纯这些情谊行为本身不属于民事法律行为，而是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实，法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系，否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。

然而，好心可能办成坏事，情谊行为实施过程中常可能转化成侵权行为，即笔者本文中所称的情谊侵权行为，这已属于民事法律事实，进入民法调整的范围。

二、情谊侵权行为概述
情谊侵权行为中的损害一般是由可归责于施惠者的事由所引发，损害的承受者一般是情谊行为的受惠者。

研究情谊侵权行为的重点则是讨论对受惠者所受损害的救济，以引导施惠者善始善终地将好事办到底。

应该区分情谊行为本身与情谊行为引起的法律后果，纯粹的情谊行为属于法律调整范围之外的生活事实，情谊侵权行为则属于民事法律事实中的事实行为。

施惠人实施情谊行为的过程中可能会造成对受
惠人的侵害，当符合侵权责任的构成要件时便会转化为情谊侵权行为，在好意同乘行为中经常会发生从情谊行为到情谊侵权行为的转化。

法律不应该轻易介入情谊行为这类生活关系，否则可能造成法律规则对社会生活规则的破坏；情谊侵权行为这类民事法律事实已经引发民事法律关系，民法对此应该采取法定主义的方式做适当调整，以合理限制施惠者的行为，督促其谨慎行事、尽可能好心办好事，避免情谊行为实施不当反倒损害他人或者社会利益。

有学者曾指出，情谊行为理论中的其他问题或许有理论上的兴味，然而其发生法律争讼的几率应该微乎其微，情谊行为所衍生的法律问题，其实是情谊行为的提供致他方损害。

[2]情谊侵权行为虽非情谊行为理论的全部，但却是情谊行为理论的重点。

发生争议的情谊行为也基本上是因为施惠人在情谊行为的过程中对受惠人产生了人身或者财产的损害，引发损害后果的情谊行为符合侵权责任构成要件时完全可能构成情谊侵权行为。

鉴于法律对此无明确具体规定，此时需要采用利益衡量的方法综合判断构成要件的符合性，特别是对施惠人是否存在安全保障义务（或者说注意义务）的判断以及施惠人是否违反了该义务，这些是证成情谊侵权行为的关键。

据此，情谊侵权行为指的就是在情谊行为实施过程中发生的侵权行为，之所以将其独立出来综合称为“情谊侵权行为”，原因有四：（1）其在情谊行为实施过程中发生，构成要件具有特殊性；（2）本着情谊行为的前提，其侵权责任的承担也具有特殊性；（3）此概念的使用有助于我们从情谊行为和情谊侵权行为的角度明确生活关系和民事法律关系的区别；[3]（4）情谊侵权行为也是民法理论和实务对情谊行为关注的重点之一，[4]需要深化对其的理论认识，以丰富侵权行为的理论类型。

明确情谊侵权行为作为事实行为的法律性质之后，须要进一步明确其事实构成。

在情谊侵权行为的构成要件问题上，争议集中在两个方面：第一，施惠者是否具有特定情形下的安全保障义务，包括保护义务、救助义务等。

第二，对施惠者情谊侵权行为的归责原则是一般过失责任原则还是重大过失责任原则。

在作为情谊侵权行为法律后果的情谊侵权责任问题上，争议集中在施惠者承担的是补偿责任还是赔
偿责任，若承担赔偿责任、是否可能对其责任进行适当减轻，该问题与前述构成要件中的归责原则紧密相连。

笔者结合好意同乘对上述问题展开讨论，[5]并力图提炼出情谊侵权行为理论之一般。

三、好意同乘的概念及特点
在当前交通拥挤和汽车环境污染严重的背景下，好意同乘现象日渐普遍。

好意同乘现象说明在没有利益关系的情况下，人们也会关心其他人的生活与福祉；相互搭乘则更是将利他和利己有机结合。

作为一种典型的生活互助行为，好意同乘有助于弘扬中华民族乐善好施、助人为乐的精神，有助于建立、维持或者增进人们之间的情谊。

在生活实践现象活跃的同时，有关好意同乘的法律纠纷和理论思考却莫衷一是。

好意同乘到底是纯粹的生活事实还是民事法律事实？理论上对好意同乘现象能否进行抽象化、类型化？好意同乘和无偿客运合同的关系是什么？施惠者对同乘受惠者所受损害是否仅限于“适当补偿”？对施惠者所承担损害赔偿责任适当减轻的法理根据何在？对这些问题都需要进行系统解答。

首先来看好意同乘的概念和特点。

好意同乘是指乘车人在运行供用者好意并无偿地邀请或允许下同乘于运行供用者之车的现象。

[6]“好意同乘”是理论界的通用概念，笔者采之。

在实践中还有“搭便车”、“搭顺风车”、“免费搭乘”、“无偿同乘”、“顺路搭车”、“拼车”等说法。

好意同乘中施惠者基于情谊的建立、维持或者增进等考虑给受惠者提供搭乘的便利。

好意同乘的基本特点如下：第一，好意性。

即提供搭乘便利的施惠者有着利他助人的动机，在“搭顺风车”的好意同乘中，其属于利己过程中伴随的利他行为；在专程运送受惠者的好意同乘中，其属于无私利他行为。

有学者主张受惠搭乘者“所搭乘的他人机动车并非为搭乘者的目的而运营或者行驶，而是为了自己的目的，搭乘者的目的与机动车行驶的目的仅仅是巧合，或者仅仅是顺路而已。

如果主要的运营或者行驶目的是为机动车自己的目的，为了同乘者的目的而略作其他行驶，也视为好意同乘。

”[7]该观点实际上根据搭乘过程中行驶目的的附随性，将好意同乘大致等同于“搭顺风车”，笔者认为顺路同乘确实是好意同乘的常
态情形，但专一行驶目的的专程运送行为也应属于好意同乘。

[8]受惠者“搭顺风车”和施惠者专程运送行为虽在行驶目的上不同，但在施惠者单方施惠的好意性上是相同的，仅其好意性的程度略有不同而已，而这并不能影响对好意同乘行为的法律评价，据此，笔者不主张采用“搭顺风车”或者“顺路搭车”的狭义表述。

第二，无偿性。

好意同乘中施惠者放弃经济利益，也不直接或者间接追求经济利益，仅单方面为搭乘受惠者提供便利。

实务中在认定某种表面无偿的搭乘行为是否属于好意同乘问题时认识尚不一致，笔者认为以下几种常见无偿搭乘的情形并非好意同乘：（1）客运合同中依法免票或者经承运人许可免费搭乘的乘客并非好意同乘者，其仍属于客运合同的乘客，受《合同法》第十七章第二节客运合同相关法律规定特别是第302条的严格保护。

因为偶尔的无偿载客并不影响承运人运输行为的营业性和营利性，对免票乃至持优待票的乘客仍然应该做与承运人相对比弱势意义上的平等对待。

司法实务中经常出现将好意同乘行为误作无偿客运合同的价值判断错误的现象，[9]需要注意。

（2）以其他有偿营业或行为为目的的活动过程中的免费搭乘也非好意同乘，比如商家免费接送顾客前来购物的行为、开发商免费接送顾客看房的行为，这些活动过程中的免费运送均包括在整体有偿行为之中，是后者的有机组成部分，对其在法律上不能独立评价。

（3）平等主体的生意伙伴在生意往来过程中一方对他方的免费搭载也并非好意同乘，[10]对此也应该认作有偿营业行为的一部分。

以上是结合当事人之间的利益状态进行利益衡量的结果，上述三类商事活动中搭乘行为表面无偿性的特征在法律评价上并非重要之点，对其原则上推定不构成好意同乘；对非商事活动主体之间的无偿搭乘原则上则推定构成好意同乘行为，应该通过利益衡量的方法对它们在定性乃至适用法律上做类型化的区别对待。

相反地，还有一类搭乘行为看似有偿，实则无偿，不影响其构成好意同乘行为。

受惠者支付或者分担汽油费的好意同乘是否就构成有偿客运合同，对此存在肯定说和否定说两种观点。

有学者认为当事人之间共同分担油费的约定构成有偿合同；[11]然更多学者对此采否定
说，认为此时仍然属于好意同乘。

[12]笔者认为分担汽油费等形式只是象征性地补偿，不构成对价给付，对施惠者驾驶劳务的享用仍属免费，仍然构成好意同乘。

德国民法学者对当事人之间何种支出分摊方构成有偿行为存在争议，笔者认为除非当事人之间有特别的约定，否则只有分摊全部运行成本外加给付施惠者的劳务费用的情形方能认定属于有偿。

第三，不具有受法律拘束意思性。

好意同乘的施惠者和受惠搭乘者就搭乘事项存在生活事实意义上的意思表示一致，但是其并非法律上的意思表示，因为当事人之间缺乏受法律拘束意思这一意思表示的构成要素，其协议也就不具有规范性的约束力，即使提供和接受搭乘具有给付行为的外观，也不属于合同效果意义上的债务履行，而只是任意给付。

[13]其直接的法律后果就是受惠搭乘者不具有给付请求权，但是，一旦给付实现，给付具有“法律上的原因”，提供搭乘的施惠者不得请求返还不当得利。

不具有受法律拘束意思性是好意同乘的实质特征，这直接决定着对此类行为的法律定性。

第四，施惠者的同意性（或者说双方合意性）。

根据当事人双方对同乘合意达成方式的不同，可以将好意同乘分为施惠者主动邀请型同乘和受惠者主动请求型同乘。

好意同乘并不以一方主动提供为限，实务中经常出现的搭乘人主动请求对方给予便利的现象颇为常见，其与主动邀请同乘不应有法律评价上的不同，[14]我国司法实务中也采取此种态度。

[15]实际上这两种类型的好意同乘中都包含了施惠者对受惠者搭乘的同意。

当然，构成好意同乘还是要以施惠者明示或者默示的同意为前提，强行乘坐或者无偿偷坐不能构成好意同乘，否则可能会让施惠者承担一些不可预见不可控制的风险，对其此种要求实属过苛、利益衡量显失公平。

综上，好意同乘的特点很大程度上也是判断是否构成好意同乘的主要标准，不具有受法律拘束的意思是实质的决定性标准，好意性、无偿性、同意性则是辅助标准，具备全部标准方能认定构成好意同乘。

单靠一个标准则不可能，比如单依无偿性标准就无法对好意同乘与无偿客运合同进行有效区分。

以上特点或者标准构成判断好意同乘行为
的动态体系，需要结合利益衡量的方法做综合的判断。

四、好意同乘的性质
好意同乘的法律性质属于民法价值判断问题，不同的定性会导致对当事人之间利益的不同安排。

比如若将好意同乘定性为无偿客运合同，则会适用《合同法》第302条关于承运人无过错责任的规定，对受惠者严格保护；若定性为情谊行为，则因法律无明确规定对其适用无过错责任而只能如下文所述适用一般过错责任的归责原则，对受惠者的保护力度相对较弱。

可见，定性问题关系重大、不可不察。

笔者认为对好意同乘和好意同乘引发的损害赔偿纠纷在法律定性上应该区别对待，理论上对好意同乘定性纷繁复杂的争议很大程度上是没有做此二元论分类对待的结果。

（一）好意同乘属于情谊行为
对好意同乘的性质，观点如下：无偿客运合同说；[16]事实行为说；[17]情谊行为说。

[18]笔者主张常态下的好意同乘仅属于情谊行为，是处于法律层面之外的纯粹生活事实。

无偿客运合同说在我国理论和实务中常有赞同者。

好意同乘是施惠者出于情谊的建立、维持或者增进而给受惠者提供的搭乘便利，其实质特点是当事人不具有受法律拘束的意思，因此就不构成民法上的意思表示，也就不可能是法律行为，因为作为没有法律拘束力的情谊行为，“只有在给付者具有法律上受拘束的意思时，才具有法律行为的性质。

这种意思，表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力……亦即他想引起某种法律约束力……而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。

如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种行为”。

[19]虽然好意同乘过程中常常具有受惠者请求、施惠者允许或者施惠者邀请、受惠者应允等表示，但情谊的考虑仍是其出发点。

施惠者和受惠者在生活事实层面存在一项合意，但这并非法律意义上的合意。

好意同乘行为的无偿性、好意利他性、施惠者同意性等特点也符合对情谊行为的判断标准，好意同乘也就属于情谊行为。

不具有受法律拘束的意思性也决定了施惠者和受惠者之间的意思表示合意不能上升为民法上的合同，也就不可能构成无偿客运合同，
而且好意同乘和法律合同也不具有基本性质上的类似性，主张对好意同乘类推适用客运合同法律规则的观点也是没有根据的。

至于好意同乘性质问题上的事实行为说观点，笔者认为也值得商榷。

事实行为是指行为人实施一定的行为，一旦符合法律规定的构成要件，不管当事人主观上是否具有确立、变更或者终止某一民事法律关系的意思，都会基于法律的规定，引起一定的民事法律后果的行为。

事实行为与好意同乘乃至情谊行为的共同点是其当事人都不具有法律上的意思表示。

就事实行为而言，其法律效果的发生不问是否为当事人所意欲，法律对其采取法定主义的调控方式。

而在好意同乘关系中，法律并没有对当事人之间的此种关系配置任何权利义务，也就不可能属于事实行为，诚如有学者所言：“于此等行为，当事人既无受其拘束的意思，不能由之产生法律上的权利或义务”。

[20]
（二）好意同乘可能构成情谊侵权责任
常态下的好意同乘属于情谊行为，但是好意同乘是否只能“由当事人的私人友谊调整”，“不由法律调整”，“不能由法律救济”呢？
[21]民法规范调整的事项限于平等主体之间的人际关系，但并非平等主体之间的所有此类人际关系都属于民法调整对象，平等主体之间的有些人际关系只能交由道德习俗等非法律规范去调整。

民法视野中的民事法律事实也只不过是立法者将生活事实中无规范意义的部分剪裁掉并将剩余部分运用民法语言加以转述的结果，一定程度上，民事法律事实不过是民法对生活事实进行的一场“圈地运动”。

民事法律事实也就是在法律评价指引下对生活事实的一部分进行的撷取。

诚如狄尔泰所言：“人所产生的种种现象总是意味着什么，因为他们创造出来就是为了实现一个目的。

”[22]就好意同乘行为本身来说，施惠者基于情谊的建立、维持或者增进的考虑而给受惠者以便利。

就民法对好意同乘的评价而言，立法者对好意同乘行为的态度也反映了该问题在其心目中的重要程度。

立法者对其在法律评价上的结论是该生活事实不适合用法律来调整，而只能归由道德习俗调整，他律性的调整方式只会给人们带来一种时时受监视的状态。

常态下的好意同乘行为属于法律管不着的，或者说不需要用法律，或者不适宜用法律来规范的
事项，构成“法外空间”。

如施惠者对自己向受惠者做出的好意搭乘承诺可以爽约，法律对这种社交活动不加规范的结果，使得施惠者之失信行为所引起的状态得以继续不被调整地存在下去。

好意同乘中“施惠方的承诺虽然不具有法律拘束力，对其承诺的不实现或不完全实现均不负有法律上的义务，而仅仅是道德义务而已。

但是，施惠方一旦开始进行施惠行为，他就必然负有对他人的人身和财产的注意和保护义务，这是与主行为附随而来的义务，并不因施惠行为的好意、无偿的性质而得免除或减轻”。

23。

]德国民法学者认为施惠者在情谊行为过程中虽无主给付义务，但却须承担附随的注意义务或保护义务（Schutz-und Obhutspflichten），这也成为情谊行为理论上的通说见解。

[24]笔者认为这些注意义务、保护义务、谨慎义务等皆属于保护受惠者人身或财产安全目的，在侵权责任法上可总归于安全保障义务的范畴之下。

而根据美国侵权法第二次重述第323条的规定，一个人无偿或有偿为他人提供服务时，应该意识到保护该他人人身或财产安全的必要，对其未尽合理的注意义务给他人造成的人身损害需要承担损害赔偿责任，如果违反注意义务的行为增加了发生损害的危险或者基于他人对自己的信赖而发生此种损害。

[25]可以说，施惠者提供搭乘服务的先行行为导致了其对受惠者的人身或财产安全应该承担一项注意义务或者说安全保障义务，此种义务的存在也是证成施惠者情谊侵权责任构成的前提和关键。

因此，施惠者在提供好意同乘服务的过程中如果违反对受惠者的注意义务（安全保障义务），就可能符合侵权行为的构成要件，转化为情谊侵权行为。

此时，由好意同乘转化成情谊侵权行为，也就受法律调整，就成为法内空间了。

施惠者情谊侵权责任构成中的归责原则或者说过错则是好意同乘理论和实务争论的另一热点问题。

不同的归责原则也就决定了施惠者注意义务程度的不同。

施惠者究竟该对一般过失还是仅对重大过失及以上的违反注意义务的情谊侵权行为承担情谊侵权责任？笔者持一般过失说，施惠者不能因为自己处于情谊施惠就可以减轻对同乘受惠者的注意义务，其侵权责任的归责原则仍然是一般过错责任原则，包括故意和过失，而不仅限于重大
过失。

“尚难就现行规定导出无偿好意施惠者，仅就故意或者重大过失负责的一般原则”，“在搭便车的情形，好意施惠之人原则上仍应就其‘过失' 不法侵害他人权利，负损害赔偿责任……对他人生命身体健康的注意义务，不能因为其为好意施惠而为减轻，将其限于故意或重大过失”[26]值得注意的是学者在讨论好意同乘中施惠者责任时并未主张无过错责任，实际上，同乘受惠者与车外人作为受害人在损害赔偿请求权的构成要件上是不同的。

同乘者基于其与驾驶人之间特殊的好意同乘情谊关系，其损害赔偿请求权只能适用过错责任原则，而不能像车外行人等那样适用我国《道路交通安全法》第76条的归责原则，也不能像客运合同的乘客那样受到我国《合同法》第302条对承运人损害赔偿的无过错责任原则之保护。

好意同乘中对施惠者的一般过错责任原则在美国也经历了一段发展变迁的过程。

20世纪初美国各州曾经陆续通过汽车客人法规（Automobile GuestStatutes），规定在非商业运营车辆上发生的好意同乘关系中无偿搭乘的客人不能就司机的一般过失所致损害请求赔偿，而仅可基于司机的故意或者重大过失所致损害请求赔偿[27]因为该搭乘法规涉嫌违反宪法平等保护原则，随后大多数州逐渐开始“废除或者修改了限制加害人责任的准则……驾驶人对通常的过失也要负责”，[28]搭乘法规已经成为一个基本上消亡了的制度。

综上，注意义务要件和过错要件是构成好意同乘所引发情谊侵权责任的关键。

好意同乘的施惠者在搭载受惠者的过程中对后者的人身安全存在一项注意义务，实际上当事人之间此时已经存在一项潜在的“稀薄的法律关系”，施惠者一旦基于过失违反此种注意义务，好意同乘则可能转化为情谊侵权行为，构成情谊侵权责任，好意同乘关系便也随之进人法律调整的范围。

因此，对好意同乘性质的评价不能一概而论，应该区分常态和非常态，区分合同关系视角与侵权关系视角的不同类型。

我国现行实定法上虽无有关好意同乘所致情谊侵权责任的直接规定，[29]但仍无碍我们经由解释论而适用过错侵权责任原则的一般规定。

五、好意同乘所引发的情谊侵权责任的承担
对过错侵权责任的损害赔偿范围应该坚持全面赔偿原则。

但是好意同乘侵权责任中施惠者所承担的损害赔偿责任是否一律如此严格？有无足够充分且正当的减轻施惠者责任的情形或理由？
就好意同乘中施惠者人身损害赔偿责任的范围，理论和实务观点如下：（1）适当补偿说，王利明教授主持的民法典学者建议稿侵权行为法编第1979条规定：“无偿搭乘他人的交通工具，发生交通事故造成损害的，交通工具提供者应当给予适当的补偿。

”[30]（2）全面赔偿基础上的适当（酌情）减轻说，根据重庆市高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第24条的规定，无偿搭乘他人机动车，因该机动车发生道路交通事故受到损害的，应当酌情减轻机动车方的赔偿责任，但是机动车方基于经营目的提供无偿搭乘的或者受害人按照规定免票的除外。

笔者同意第二种观点。

侵权损害赔偿责任范围原则上应该坚持全面赔偿说，适当补偿说并未提供足够充分且正当的对施惠者责任进行限制的理由，笼统地适用适当补偿观点更会导致裁判标准不统一、极大降低裁判的可预测性、加大同案不同判现象的发生。

即使从立法论上看，好意同乘本身也既不足以作为适当补偿的理由，更不足以作为在赔偿项目上任加取舍的依据。

至于对施惠者全面损害赔偿责任适当或者酌情减轻的事由，也存在若干争议观点。

笔者认为：首先，好意同乘本身不是过错，但是好意同乘过程中施惠者却可能基于过错违反注意义务或者说对受惠者的安全保障义务，此时施惠者就应该承担相应的法律责任，不能仅据好意同乘中施惠者的“好意性”就减免其赔偿责任，也不能仅据受惠者的受益性而当然苛其自担某种责任。

其次，好意同乘中的当事人之间没有“受法律拘束的意思”，这方为其区别于其他无偿合同的实质的决定性本质，不能无视此根本区别而迳行据“无偿性”的共性而当然类推适用无偿合同的法律规则[31。

]而且实定法上对无偿合同也无责任减轻的一概规定，类推的基础不存在。

再次，当事人之间既然没有受法律拘束的意思，则认为默示免责约定存在的观点也就属于没有任何基础的过度拟制，实际上是对当事人意思表示的干涉；[32]而且即。