上诉人常会婷与上诉人南京世和基因生物技术股份有限公司劳动争议一案的民事判决书

上诉人常会婷与上诉人南京世和基因生物技术股份有限公司
劳动争议一案的民事判决书
【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议
【审理法院】江苏省南京市中级人民法院
【审理法院】江苏省南京市中级人民法院
【审结日期】2020.10.15
【案件字号】(2020)苏01民终6709号
【审理程序】二审
【审理法官】蔡晓文
【审理法官】蔡晓文
【文书类型】判决书
【当事人】常会婷;南京世和基因生物技术股份有限公司
【当事人】常会婷南京世和基因生物技术股份有限公司
【当事人-个人】常会婷
【当事人-公司】南京世和基因生物技术股份有限公司
【代理律师/律所】杨帆江苏法德东恒律师事务所;王珠翠江苏法德东恒律师事务所;曹冉北京市安理（南京）律师事务所;童晓健北京市安理（南京）律师事务所
【代理律师/律所】杨帆江苏法德东恒律师事务所王珠翠江苏法德东恒律师事务所曹冉北京市安理（南京）律师事务所童晓健北京市安理（南京）律师事务所
【代理律师】杨帆王珠翠曹冉童晓健
【代理律所】江苏法德东恒律师事务所北京市安理（南京）律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】常会婷;南京世和基因生物技术股份有限公司
【本院观点】本案二审的争议焦点为：1.世和基因公司解除与常会婷劳动合同是否合法，双方是否应继续履行劳动合同；2.世和基因公司是否应支付常会婷加班工资；3.世和基因公司是否应支付常会婷2019年度年终奖及数额；4.世和基因公司是否应支付常会婷未休年休假工资、中秋福利600元、补发2019年9月差额工资、支付2019年10月1日至恢复劳动关系期间的工资。

【权责关键词】合同合同约定证据不足自认质证证明责任（举证责任）诉讼请求另行起诉维持原判执行
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院另查明，南京世和基因生物技术有限公司于2020年3月31日变更为南京世和基因生物技术股份有限公司。

世和基因公司与常会婷签订的《协议》第二条第4项、《劳动合同》第三条第二款均约定：常会婷已充分知悉并认可其履行劳动合同约定的工作职责所需的必要加班加点时间，同意劳动合同约定的劳动报酬、津贴等（包括月薪、绩效工资、奖金等）已包含与岗位工作相适应的上述加班工资。

【本院认为】本院认为，本案二审的争议焦点为：1.世和基因公司解除与常会婷劳动合同是否合法，双方是否应继续履行劳动合同；2.世和基因公司是否应支付常会婷加班工资；3.世和基因公司是否应支付常会婷2019年度年终奖及数额；4.世和基因公司是否应支付常会婷未休年休假工资、中秋福利600元、补发2019年9月差额工资、支付2019年10月1日至恢复劳动关系期间的工资。

关于第一项争议焦点。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在严重违反用人单位的规章制度等情形的，用人单位可以解除劳动合同。

本案中，世和基因公司以常会婷未按公司安排履行本职工作，严重影响项目的正常进行及正常经营秩序为由等为由，依据劳动法第二十五条、劳动合同法第三十九条的规定解除与常会婷劳动合同。

用人单位作出解除与劳动者劳动合同的，应当承担相应的举证责任。

世和基因公司虽提交相应的证据证明常会婷存在违反劳动纪律或未履行本职工作，但该证据不足以证明常会婷存在应当解除劳动合同的上述情形，且在作出解除劳动合同的2019年9月25日时，常会婷正在孕期，世和基因公司更应当依法依规慎审行使劳动合同解除权。

据此，一审判决认定世和基因公司系违法解除，并无不当，本院依法予以维持。

关于双方是否能够继续履行劳动合同的问题。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照依法支付赔偿金。

本案中，因常会婷在休假后，其原工作岗位已经由他人代替，且双方关系进一步恶化，世和基因公司亦明确表示不同意继续履行。

虽常会婷在二审中提交了培训证书、世和基因公司发布的招聘信息，拟证明双方可以继续履行劳动合同，即使该证据真实也不能改变双方已经丧失的信任基础和工作配合的客观事实。

作为企业也要保证工作秩序的连续正常运转，不可能在岗位出现空缺时不再招用其他人员上岗。

故在此情形下，应当判决双方劳动合同不宜再继续履行，常会婷可另行向世和基因公司依法主张违法解除劳动合同的赔偿金。

关于第二项争议焦点。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。

但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

本案中，常会婷主张其2019年2月24日、8月24日2天存在双休日加班，每日延时加班1.5小时，亦在一、二审提交了加班申请单、微信聊天截图、打车订单来证明其主张。

但世和基因公司与常会婷签订的《协议》《劳动合同》均约定：常会婷同意劳动合同约定的劳动报酬、津贴等（包括月薪、绩效工资、奖金等）已包含与岗位工作相适应的加班工资，且世和基因公司向常会婷支付的工资亦不低于当地最低工资，故应当认定双方已经约定支付的工资中已
经包含加班工资。

且在二审中世和基因公司庭后提交2018年6月至2019年9月期间常会婷打卡考勤记录，该打卡记录客观反映了常会婷的上下班记录，常会婷亦对该考勤表的真实性不持异议，也自认仅应支付加班工资8103.16元，远远低于其主张的延时加班工资34485.26元。

据此，因双方已经约定支付的工资中包含加班工资，且该工资不低于当地最低工资标准，本院对双方在二审提交关于加班工资的证据不再作出认定。

故常会婷主张相应的加班工资缺乏依据，应不予支持。

因世和基因公司在二审中撤回对加班工资的上诉请求，本院依法予以准许。

故本院对一审判决由世和基因公司支付常会婷2019年2月24日、8月24日2天加班工资1363.7元不再调整。

关于第三项争议焦点。

《聘任确认书》《协议》均明确年终奖标准为2-6个月的月度岗位工资，《聘任确认书》亦明确最低不低于14000元。

同时世和基因公司于2019年1月10日、2019年2月2日、3日共计发放常会婷2018年年终奖16417.24元。

虽世和基因公司认为2019年未对常会婷进行年终考核，系常会婷离职的原因，但因世和基因公司系违法解除与常会婷劳动合同，该离职及未考核不能归责于常会婷，故一审酌情按照4个月确认常会婷2019年终奖35440元（8860元/月×4月），并无不当，本院依法予以维持。

关于第四项争议焦点。

1.关于年休假工资。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

一审按照2019年已过日历天数，及常会婷主张的应休5天的年休假天数。

经计算，常会婷应休天数为3.68天（269÷365×5），再减去常会婷自认的已休3天后，不足1天，判决不予支持常会婷关于年休假的请求，并无不当，本院依法予以维持。

2.关于2019年9月工资问题。

依照《江苏省女职工劳动保护特别规定》第十一条的规定，在劳动时间内进行产前检查的，所需时间计入劳动时间；怀孕不满3个月需要保胎休息或者怀孕7个月以上且上班确有困难的，应当根据医疗机构的证明安排其休息。

休息
期间的工资按照劳动合同或者集体合同约定计发，但不得低于当地最低工资标准的80%。

本案中，常会婷在2019年9月12日及2019年16日至20日期间，共计休假6天，其中2019年9月12日系常会婷孕期检查。

解除劳动合同后，常会婷自9月27日后未再上班。

因2019年9月共有21个工作日，常会婷2019年9月12日系产前检查应视为正常提供劳动，实际病休5天，故应当认定该月常会婷实际正常工作12天（21-5-4），应支付正常工资4557.2元（8260/21.75×12），病假工资371.5元（2020×80%/21.75×5），共应支付4928.7元（4557.2元+371.5元）。

而世和基因公司已经支付该月工资4570.39元，并代为常会婷缴纳该月社会保险费、公积金653元。

故在扣除已经支付的工资外，世和基因公司尚应再支付常会婷工资358.31元（4928.7元-4570.39元）。

一审判决世和基因公司支付2019年9月工资差额664.1元已经超过应支付的款项，且世和基因公司对该项判决亦不持异议，故本院对该项判决，依法予以维持。

3.关于中秋福利600元的问题。

虽世和基因公司认为中秋礼金属于福利范畴，其有权自主决定是否发放，但世和基因公司制定的《员工手册》明确规定，元旦、端午、中秋应发放福利，且世和基因公司亦向其他员工发放了2019年中秋礼金600元。

故即使中秋礼金属于福利，也应当按照《员工手册》的规定向常会婷发放该中秋礼金600元。

至于世和基因公司是否应支付常会婷2019年10月1日至恢复劳动关系期间的工资的问题，因双方劳动关系已经于2019年10月1日前解除，双方不再履行劳动关系项下的权利、义务，故世和基因公司无需再向常会婷支付解除劳动关系后的工资。

综上所述，常会婷、世和基因公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人常会婷、南京世和基因生物技术股份有限公司各负担5元，本院免予收取。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-08-20 15:27:00
【一审法院查明】一审法院认定事实：2018年6月1日，常会婷入职世和基因公司从事质量
管理员工作，双方签订自2018年6月1日至2021年5月31日的劳动合同，其中试用期自2018年6月1日至2018年8月31日。

世和基因公司为常会婷缴纳社会保险费至2019年9月。

合同约定工资标准为7000元/月，试用期按照基本工资的80%发放。

常会婷2018年6月至8月每月基本工资5600元，2018年9月至2019年5月每月基本工资7000元，2019年6月至离职前每月基本工资为8260元2019年7月至8月每月岗位津贴600元。

2019年9月26日，常会婷收到世和基因公司寄送的解除劳动合同通知书，9月27日开始未上班。

2019年12月27日，常会婷向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年1月7日作出宁新区劳人仲案字（2020）第268号仲裁决定书，决定对该案终止审查。

【一审法院认为】一审法院认为，一、关于解除劳动关系是否合法，恢复劳动关系并继续履行，及支付恢复劳动关系期间的工资、补缴社会保险费、住房公积金的问题。

世和基因公司提交的劳动合同书、工作职责描述书第6项确有规定“负责参加第三方（包含客户、监督机构）组织的稽查工作，并准备相关材料"但世和基因公司提交的和记黄埔9月稽查前讨论会邮件中所记载的“对目前已交的文件审核发现如下问题……"，该邮件的收件人并非常会婷一人，而是涉及各个部门的不同人员，邮件中所指出的问题也未标明系常会婷提交的材料存在的问题。

在邹梦婷作为发件人的通知邮件中，记载“项目相关文件同意汇总到医学部-邹梦婷，其余相关文件统一汇总到质量部-常会婷"。

可以看出，并非世和基因公司所陈述“相关部门向常会婷提交文件遭拒后，相关部门将材料提交给了本不应该负责的邹梦婷"。

世和基因公司并没有充分的证据证明常会婷存在未履行本职工作、违反劳动纪律的行为，世和基因公司解除与常会婷的劳动合同没有事实及法律依据，系违法解除。

关于常会婷要求与世和基因公司恢复劳动关系的诉讼请求。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

"劳动合同具有人和性，劳动关系的建立与履行需要建立在双方互相信任的基础上，世和基因公司坚持认为常会婷不能胜任工作，经法院多次组织
调解均明确表示拒绝继续履行劳动合同，庭审中世和基因公司亦提交证据证明常会婷原有的岗位现已由张艳霞负责，世和基因公司已无与常会婷继续履行劳动合同的意思表示，双方之间的信任基础已经不复存在，劳动合同不具备继续履行的可能。

经法院释明后常会婷仍坚持要求继续履行劳动合同，故对常会婷的主张依法不予支持，其可就赔偿事宜另行起诉。

对常会婷主张2019年10月1日至恢复劳动关系期间的工资，因双方的劳动合同已于2019年9月26日解除，故不予支持。

对常会婷主张补缴社会保险费及住房公积金的诉讼请求，因该项请求不属于法院审理范围，故不予理涉。

二、关于未休年休假工资问题。

常会婷主张2018年6月1日至2019年6月1日工作已满1年，应享有5天带薪年休假，亦认可其在2019年6月12日至14日已休3天，还有2天年休假。

世和基因公司对此不予认可，认为按照其与常会婷解除劳动合同的日期计算，常会婷还只有1天的年休假未休。

因常会婷在世和基因公司工作已满1年，按照法律规定应享受5天带薪年休假，双方劳动合同于2019年9月26日解除，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

常会婷折算未休年休假天数为269÷365×5=3.68。

常会婷在该年度已经休了3天，故世和基因公司无需支付未休年休假工资报酬。

三、关于加班工资问题。

常会婷陈述其每日正常上班时间为上午9:00至下午5:30，中午没有固定休息时间，大约有45分钟到1小时吃饭时间，大部分下班时间都在下午7:00左右，有项目比较忙的时候都在9:00左右。

据此主张工作日加班每日1.5小时，共计301天。

并提交2019年8月24日加班申请单复印件一份、与马骧原的微信聊天截屏及快车订单手机截屏一份，证明其在2019年2月24日、8月24日存在加班的事实。

世和基因公司对该证据的真实性认可，但不认可证明目的，认为公司实行加班审批制，常会婷加班也可能存在工作效率和工作能力的问题，故对常会婷主张其该2日加班不予认可。

常会婷提交了初步的证据证明此2日存在加班的情形，世和基因公司并没有证据证明已向常会婷支付该2日的加班工资，故对常会婷要求世和基因公司支付2019
年2月24日和8月24日的加班工资的请求，予以支持。

经计算，双休日加班工资为1363.7元（7415/21.75×2×2）。

对常会婷主张的工作日加班，其并未提交初步的证据予以证明，故不予认可。

四、关于年终奖问题。

依据常会婷提交的聘任确认书及协议书，均明确年终奖标准以2-6个月的月度岗位工资，聘任确认书明确了最低不低于14000元。

同时，依据常会婷提交的银行交易清单，世和基因公司2019年1月10日、2019年2月2日、3日共计发放了2018年年终奖16417.24元。

虽世和基因公司陈述2019年未对常会婷进行年终考核，常会婷主张6个月的年终奖并没有依据，但可综合酌定常会婷2019年的年终奖为4个月的工资，即35440元。

五、关于2019年9月工资问题。

依据世和基因公司提交的《员工手册》第7.6.1条对病假工资的规定，病假期间的工资依据国家有关规定按比例发放。

《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。

第二十九条规定，劳动者依法享有的法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、晚婚晚育假、节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方护理假、工伤职工停工留薪期等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。

本案中，世和基因公司认为常会婷在9月27日之后并没有上班，常会婷在2019年9月12日、16-20日共计休了6天病假。

已支付6天病假445.8元（2020×80%/21.75×6），及其他工资4557.2元（8260/21.75×12），合计5003元。

常会婷述2019年9月12日系产前检查，16-20日遵医嘱确实休了6天，应当视同提供正常劳动并支付工资。

同时认为其在产前应享有11次检查、每次0.5天，应冲抵5.5天出勤，只能算0.5天请假。

据此，世和基因公司应支付其2019年9月工资5667.1元（8860/21.75×13+2020×80%/21.75×5），扣除已支付的5003元，故世和基因公司应补发其2019年9月的工资664.1元。

六、关于2019年中秋礼金600元、导师费300元问题。

因世和基因公司认可在2019年中秋节向员工发放600元福利，但未向常会婷发放。

也认可《员工手册》6.2条明确规定元旦、端午、中秋应发放福利且未设置任何前提条件，常会婷前期表现比较差，不应当享受该福利。

因世和基因公司并未提交证据证明常会婷表现比较差的证据，且发放中秋节礼金并未设置前提条件，故对常
会婷主张2019年的中秋福利600元的诉请，予以支持。

关于300元导师费的诉请，世和基因公司对常会婷应当获得300元导师费的事实予以认可，仅认为领取该费用需按照相应的流程，但世和基因公司并未就流程及未及时提交的事实进行举证，故对常会婷主张导师费300元的诉请，予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十八条，《江苏省工资支付条例》第二十七条、第二十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，判决：一、世和基因公司于判决生效之日起五日内向常会婷支付加班工资1363.7元、2019年的年终奖35440元、2019年9月工资差额664.1元、中秋福利600元、导师费300元，合计38367.8元；二、驳回常会婷的其他诉讼请求。

【二审上诉人诉称】常会婷上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判双方自2019年9月27日恢复劳动关系；3.世和基因公司支付其2019年10月1日至恢复劳动关系期间的工资共计70880元（暂计至2020年7月1日，计算方式为8860元/月×8月）；4.世和基因公司支付其未休年假工资2444.14元（8860元/月÷21.75×3×2天）；4.世和基因公司支付其2019年2月24日、2019年8月24日加班工资1629.43元（8860元/月÷21.75×2天×2），及延时加班工资34485.26元（8860元/月÷21.75÷8小时×1.5小时×1.5×301天）；5.世和基因公司支付其2019年度年终奖53160元（8860元×6月）；6.世和基因公司补发2019年9月扣发工资3636.61元（8860-4570.39-300-353）。

事实与理由及辩称意见：1.关于加班工资问题。

世和基因公司在《世和基因员工手册》第七章1.2规定，公司有上下班打卡考勤制度，及录音文件（文件编号20xxx00)，可证明公司有考勤制度。

在录音文件（文件编号20190911-143856)中，世和基因公司人事张爱旭明确表示常会婷在日常工作中加班到晚上九点多是正常情况，且表示公司目前发展很快，每个部门都很忙，加班到晚上九十点很正常。

常会婷已提供初步证据能够证实其加班属于常态，世和基因公司拒不提交常会婷的考勤记录，应承担不利后果。

一审在认定常会婷2019年8月工资为8860元的情形下，却按照7415元作为计算基数错误。

2.关于病假工资问题。

常会婷2019年9月请假6天，根据法律规定，孕期员工共有11次孕检假，每次检查有半天时间，合计5.5天，该5.5天应按正常出勤计发
工资。

同时，按照《江苏省工资支付条例》第三十二条的规定，如果按照最低工资标准80%支付，必须由用人单位承担个人缴纳的社会保险费和公积金部分。

但在2019年9月，世和基因公司并未承担常会婷该月社会保险费和公积金个人部分。

但一审判决由劳动者承担社会保险费和公积金个人部分错误。

3.一审认定用人单位系违法解除的情况下，是否恢复劳动关系首先应当考虑劳动者的意愿。

如判决不恢复劳动合同，实质上剥夺了常会婷作为女职工可要求履行劳动合同并享受相关福利待遇的权利，有失公平。

劳动合同是否存在无法继续履行的情形，应结合实际情况综合判断用人单位已“岗位取消"。

而事实上原岗位继续存在，即使原有岗位已由张艳霞负责，质量部有多达11个岗位，且张艳霞并没有公司要求的资质，而常会婷具备该岗位任职的所有软硬件条件，包括匹配该岗位所需的内审员证书，工作能力。

世和基因公司完全可以根据常会婷的工作能力、知识水平及公司经营的需要，安排合适的岗位以确保劳动合同得以履行完毕。

即便不能恢复原岗，用人单位也应当与员工协商一致调整至待遇、职位相同的岗位，在未经协商的情况下，一审认定用人单位没有合适岗位、不具备恢复劳动合同的客观条件缺乏合理性。

4.依照《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

世和基因公司作出解除劳动合同的决定发生于常会婷怀孕期间，故常会婷的工资待遇、休假、年终奖等不应因世和基因公司的违法解除而降低。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判；世和基因公司的上诉请求缺乏依据，应予驳回。

世和基因公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于加班工资、2019年年终奖及中秋福利部分的判项，改判驳回常会婷该部分诉请。

审理中，世和基因公司申请撤回关于对加班工资的上诉请求。

事实与理由及辩称意见：1.一审认定世和基因公司解除常会婷劳动合同违法错误。

根据世和基因公司在一审中提交的证据，可以认定本案系常会婷在“和记黄埔项目"中疏于履行自身最基本的工作职责，对世和基因公司与项目相对方开展业务合作造成了一定的阻碍，也给世和基因公司其他员工的日常工作造成了重大影响，常会婷的行为系严重违反劳动纪律的行为，故世和基因公司解除与常会婷的劳动合同合法。

2.一审判决认定常会婷有权享有2019年。