浅议行政处罚中的自由裁量权

浅议行政处罚中的自由裁量权
一、政自由裁量权的概念及分类
要了解自由裁量权存在的必要性,首先应对行政自由裁量权的概念进行界定。

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。

这些自由裁量权是从法学意义上说的,而不是从政治学意义上说的。

它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,由法律、法规授予的职权。

从不同角度出发,可以对行政自由裁量权作出不同的分类。

(一)、以行政行为成立的要件来划分,可以分为以下几类:1:在实施要件不确定的情况下,行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。

2:在行政行为的法律结果不确定的情况下,行政机关有选择行为方式,种类和幅度等的自由裁量权。

3:在行政行为程序不确定的情况下,行政机关有选择行政程序方面的自由裁量权。

这种分类与我国现行诉讼法中审查理由的规定相衔接。

便于对行政自由裁量权法进行在进行司法上的监督.
(二)、从历史来看,古代的行政自由裁量权主要存在于司法制度中,司法制度中的自由裁量主要是法官自由裁量,它有无限自由裁量和有限自由裁量之分。

无限自由裁量,一指专制君主基于最高司法权所产生的任意裁量;二指在国家建立之初,司法官在很多情况下进行的无法司法,这是由于法律尚不完备的缘故。

“无法”但还要司法,因此就赋予了法官以极大的任意性,这是一种无限制的司法,是无限自由裁量。

所谓有限自由裁量,是指在肯定法官具有自由裁量权的前提下,对法官的自由裁量范围作出一定的限制,法官可以在规定的范围内行使有限的自由裁量权。

(三)、根据现行行政法律、法规的规定,可将自由裁量权归纳为以下几种:1 、在行政处罚幅度内的自由裁量权:即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时,可在法定的处罚幅度内自由选择。

它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。

例如,《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”,也就是说,既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种,也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2 、选择行为方式的自由裁量权:即行政机关在选择具体行政行为的方式上,有自由裁量的权力,它包括作为与不作为。

例如,《海关法》第21条第 3
款规定:“前两款所列货物不宜长期保存的,海关可以根据实际情况提前处理。

”也就是说,海关在处理方式上(如变价、冰冻等),有选择的余地,“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3 、作出具体行政行为时限的自由裁量权:有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限,这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4 、对事实性质认定的自由裁量权:即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

例如,《渔港水域交通安全管理条例》第21 条第(3)项规定:“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。

这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”,缺乏客观衡量标准,行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

5、对情节轻重认定的自由裁量权:我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词,又没有规定认定情节轻重的法定条件,这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6 、决定是否执行
的自由裁量权:即对具体执行力的行政决定,法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

例如,《行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。

”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

二、行政自由裁量权的行使原则
1、合法原则:合法原则是指行政主体自由裁量的行政行为只能在有关法律、法规的范围内进行。

2、正当合理原则:所谓正当合理,就是指在依法行使自由裁量权的前提下,公务员的自由裁量行为还要遵循一套行政规范。

3、服务原则:在自由裁量中贯彻服务原则,就是要密切群众,倾听群众的意见和呼声,接受群众监督,努力为人民群众服务。

4、维护国家安全、荣誉、利益原则:国家公务员作为国家行政权力的行使者,在自由裁量中有义务维护国家尊严,不允许任何人损害、诋毁国家荣誉,不得散布有损政府声誉的言论。

5、保守国家机密和工作秘密原则:保守国家机密是指在自由裁量中,公务员非经允许不得泄露有关党和国家安全、利益尚未公开或不得公开的政治、经济、军事、外交科技等重大事项的秘密。

6、公正廉洁、克己奉公原则:由于国家公务员的管理内容涉及到整个社会的方方面面,因而,国家公务员在自由裁量中,绝不能凭借手中的权力,受血缘亲疏、情感、情绪等情感因素的影响,在同等条件下,做出悬殊很大的处理和有意的偏向。

三、自由裁量权存在的必要性
行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,也是行政权力中最显
着的一部分,它是行政主体提高行政效率之必需的权限,它能使行政执法者审时度势地处理问题。

可见,在现代行政中行政自由裁量权是必不可少的。

行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。

面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,罗列穷尽,作出非常细致的规定。

因此,从立法技术上看,有限的法律只能作出一些较原则的规定,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。

要论证之一点我们就要从以下几个谈:首先,从历史上看,行政自由裁量是从十九世纪初到二十世纪末才得以确立。

在此之前是奴隶制或封建制国家,统治者享有绝对统治权,所以也就不存在真正的现代意义上的自由裁量权。

但在近代传统行政中,行政自由裁量权曾受严格限制。

近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中,提出个人主义和自由主义的口号,防止政府滥用统治权侵犯个人自由,在资本主义自由竞争时期,采用了”机械法治主义”思想:要求政府的任何行为都必须有法律的明确授权,凡是涉及个人权利义务的行政行为都必须严格限制。

提出了”管得最少的政府是最好的政府”,政府行政也仅限于国防、外交、税收等少数一些领域. 其次,进入现代社会以后,随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化,政府功能也迅速强化,大大增强了干预社会生活的力度。

政府尽最大可能服务于社会的现代”服务行政”,其范围也不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域,而是对人的生活的整个过程和各个方面,无所不管。

而且,现代社会生活纷繁复杂,科学发展一日千里,这些都是自由裁量权存在的客观性社会基础。

王名扬先生把这种客观基础纳为六个方面,颇具说服力:”第一,现代社会变迁迅速,立法机关很难预见未来的发展变化,只能授权行政机关根据各种可能出现的情况做出决定;第二,现代社会极为复杂,行政机关必须根据具体情况作出具体决定,法律不能严格规定强求一致;第三,现代行政技术性高,议会缺乏能力制定专业性的法律,只能规定需要完成的任务或目的,由行政机关采取适当的执行方式;第四,现代行政范围大,国会无力制定行政活动所需要的全部法律,不得不扩大行政机关的决定权力;第五,现代行政开拓众多的新活动领域,无经验可以参考,行政机关必须作出试探性的决定,积累经验,不能受法律严格限制;第六,制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。

从理论上说,价值判断应由立法机关决定,然而由于议员来自不同的党派,议员的观点和所代表的利益互相冲突,国会有时不能协调各种利益和综合各种观点,得出一个能为多数人接受的共同认识,为了避免这种困难,国会可能授权行政机关,根据公共利益和需要,采取必要的或适当的措施。

”虽然王先生讲的是英美一些国家的情况,但我认为它对我国的研究自由裁量权的的必要性有很大的启发性。

四、不正确行自由量权表现形
式
从以上的分类可以自看出,行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的,几乎渗透到行政执法的全过程。

但是,所谓“自由”是相对的,绝对的“自由”是不存在的。

正如英国十六世纪某大法官所说:”自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事……,根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事,自由裁量权不应是专制的,含糊不清的,捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力。

”自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力,……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。

”
根据《行政诉讼法》的有关规定,不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有:
1、滥用职权。

它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现,其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。

滥用职权是一种目的违法,其特点是:自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。

它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私,以实现种种不廉洁的动机。

人民法院对滥用职权的审查有两方面:首先是确定所适用的法律、法规的目的(包括被适用文条的目的);其次是确实具体行政行的目的,然后将二者相对照,以便确定是否滥用职权。

由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面,难度较大,特别是对行使职权的目的难以取证。

因此,笔者认为,应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法,对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。

2 、行政处罚显折合公正。

凡法律、法规规定了法律责任的,其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。

这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正,而是通过法律形式固定下来合理和公正,即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。

如果行政处罚显失公正,就是违背了国家意志,即不符合立法本意,这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。

人民法院对显失公正的行政处罚,可依据公正原则予以变更。

3 、拖延履行法定职责。

由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限,因而何时履行法定职责,行政机关便可以自由裁量。

行政管理的一个重要原则就是效率原则,如果违反这一原则,或者出于某种不廉洁动机,而拖延履行法定职责,也是不正确地行使了自由裁量权,人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。

五、关于如何衡量行政执法行为的标准
现在普遍存在这样一种观点:行政机关行使自由裁量权的行为,不产
生是否违法的问题,只有是否适当的问题。

这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。

前已述及,自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力,因此,行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。

我国法律体系是以成文法为本位,《宪法》第 5 条规定了法治原则,即强调依法办事。

因此,衡量某项行政执法行为的标准,只能看其是否合法,不合法即违法,这是符合逻辑学中的二分法的。

如果评价某项行政执法行为抛开是否合法不谈,只讲是否适当,必然增加了执法活动的主观随意性、独断专横,甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护,从而丧失执法的公正尺度,以致行政法律、法规的权威性受到动摇,更重要的是人民群众对依法行政丧失信心。

可见,这种衡量标准的多元化是不可取的。

只有在那些无法可依的情况下,作出的行政行为(非行政执法行为,与自由裁量权无关),才有是否适当的问题。

笔者认为,合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件:( 1 )在法律、法规规定的范围内;( 2 )。