论大陆法系刑法中的既遂犯和未遂犯

论大陆法系刑法中的既遂犯和未遂犯
赵秉志陈一榕
既遂犯和未遂犯，并不仅仅是指犯罪既遂形态和犯罪未遂形态，而是包括了犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止这四种故意犯罪的停止形态。

在大陆法系国家，特别是日本刑法理论中，后三种犯罪停止形态通常都被划入未遂犯的范畴之内，这在一定程度上是由于大陆法系国家对犯罪停止形态的内容及其分类的不同导致的。

例如法国刑法将未遂犯与中止犯严格区分开来，而以德国、日本、韩国、瑞士等为代表的大陆法系多数国家则将中止犯视为未遂犯的一个种类，与障碍未遂和不能未遂相并列。

本文的体例就是以大陆法系多数国家的未遂犯立法模式和刑法理论为基础的，本文中所称的未遂犯，也就自然包括预备犯、障碍未遂犯、不能未遂犯和中止犯。

关于未遂犯的性质，大陆法系国家，特别是日本刑法理论界众说纷纭。

有些学者将未遂犯作为犯罪的现象形态或者单纯的犯罪形态，有些学者将其作为违法行为的样态，有些学者将其作为犯罪的扩张事由，不一而足。

通说认为，构成要件分为基本构成要件和修正构成要件，既遂犯符合基本构成要件，而未遂犯符合修正的构成要件。

参见张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第2—7页。

然而，未遂犯并不能适用于任何种类、任何形态的犯罪，而有其固定的存在范围，以德日为代表的大陆法系国家对此进行了深入的探讨。

根据其通说：(1)过失犯、举动犯和间接故意犯均不存在未遂犯；(2)结果加重犯有存在未遂犯的余地；(3)不作为犯则根据不作为的种类分为两种情况：不纯正不作为犯存在未遂犯，而纯正不作为犯没有成立未遂犯的余地。

关于未遂犯负刑事责任的根据，在大陆法系国家有不同的认识：刑事古典学派所主张的客观责任论认为，未遂犯应负刑事责任的根据在于其在客观上对刑法所保护的法益造成了一定的威胁甚至危害；刑事人类学派和刑事社会学派所主张的主观责任论认为，未遂犯应负刑事责任的根据在于其主观恶性。

现代各国对未遂犯负刑事责任的根据则兼采客观责任论和主观责任论，并对其加以折衷。

一、既遂犯
(一)既遂犯的概念与特征
立法例
在大陆法系国家的刑法理论中，既遂犯与未遂犯、中止犯和预备犯一样，都是故意犯罪过程中的形态。

然而在刑事立法上，各大陆法系国家均未对其概念和特征作出明文规定。

因此，对于既遂犯的有关理论问题，只能从各国刑法对未遂犯的规定以及分则有关法条中去寻找了。

综观大陆法系各国的刑事立法，可以看出既遂犯的立法主要有以下几种：
(1)以行为人预期的犯罪结果的发生作为既遂犯成立的标准。

例如1976年《德国刑法典》第22条、1971年修正《西班牙刑法典》第3条第2款。

(2)以犯罪实行行为的完成或者犯罪结果的发生作为既遂犯成立的标准。

例如1968年修订的《意大利刑法典》第56条第1款、1953年《韩国刑法典》第25条第1款。

(3)以犯罪实行行为的完成和犯罪目的的达到作为既遂犯成立的标准。

例如1956年《泰国刑法典》第80条。

(4)仅以“未遂”、“未得逞”、“未完成犯罪”等模糊的用语作为区分既遂犯与未遂犯的标准。

例如1996年修正的《瑞士联邦刑法典》第21条第1项、1907年《日本刑法典》第43条。

学理解释
在前三种立法例中，可以清楚地看出立法者对既遂犯的概念和特征的理解，而最后一种立法例仅仅揭示了既遂犯的形式特征，并没有说明既遂犯的本质特征，因而在适用中难免会有一
定困难。

对此，刑法学者们也进行了见仁见智的解释。

例如日本学者对既遂犯的概念就有三种表述：
(1)既遂是指达到犯罪的完成。

例如日本学者香川达夫认为：未遂就是指“犯罪不完成，即没有达到完成犯罪。

”也就是说，行为人一旦完成犯罪，即构成既遂犯，但是他紧接着又说：“不完成是指以基本构成要件为基准的不完成，而不是以修正形式为对象的不完成。

”对所谓的“犯罪的完成”作了进一步解释。

张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第133页。

(2)既遂是指充足犯罪构成要件。

例如日本学者小野清一郎指出：“‘没有既遂’是指没有充足构成要件，特别是指没有发生构成要件的结果。

”西原春夫也认为：“‘没有既遂’意味着由于意外障碍未能充足构成要件。

”张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第133—134页。

反过来说，既遂就是指犯罪构成要件充足的情况。

特别需要注意的是，这里的“犯罪构成要件”是指基本的构成要件，而不是修正的构成要件。

这一点也得到了意大利刑法理论的认可，例如意大利刑法学者指出：“犯罪的既遂指完全具备刑法分则规定的犯罪构成要件的犯罪。

”［意］杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第295页。

(3)既遂是指发生结果。

例如日本学者藤木英雄指出：“未遂是指着手实行犯罪但没有发生结果的情况。

”张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第134页。

简要结论
综合上述立法例和理论观点，可以将大陆法系国家对既遂犯的概念和特征归纳为三种不同的观点：一是结果说，即认为凡实施了犯罪行为并造成犯罪结果的，构成既遂犯；二是目的说，即认为凡实施了犯罪行为并达到行为人的犯罪目的的，构成既遂犯；三是构成要件说，即认为凡着手实施犯罪行为，且行为已具备了具体犯罪构成全部要件的，构成既遂犯。

笔者认为，既遂的标准在不同的犯罪中有不同的表现形式，而它们只有用构成要件说才能准确地加以概括，因此，构成要件说是最为各国刑法理论所认可的。

既遂犯的目的说则不够全面，因为在有些犯罪中，行为人虽未达到其主观上的犯罪目的，但其客观行为已经具备了具体犯罪的构成要件，已经构成既遂犯。

至于结果说，则应具体分析：当结果等同于行为人预期的犯罪结果时，则这里的结果说与目的说并无根本区别；当结果被理解为物质的、有形的犯罪结果时，则不能概括以犯罪行为的法定完成和法定危险状态的具备为犯罪既遂的情况；只有当结果被理解为构成要件的结果时，结果说才可作为既遂犯成立的标准，而在这种情况下，结果说与构成要件说已达到了一定程度的统一。

(二)既遂犯的分类
由于不同的犯罪具有不同的行为表现形式、侵害客体和侵害对象，据此，大陆法系国家刑法理论界主要将既遂犯分为以下两组类型：
实质犯与形式犯
根据犯罪结果是否作为犯罪构成的要件，可以将既遂犯分为实质犯与形式犯。

所谓实质犯，是指行为已对犯罪客体造成实际危害或者具有造成实际危害的危险的犯罪，例如常见的杀人罪、伤害罪、盗窃罪等；所谓形式犯，则是指行为人只要实施了犯罪构成要件所要求的行为，无论是否造成实际危害或者具有造成实际危害的危险，均成立既遂的犯罪，例如1992年《法国刑法典》第221—5条的毒杀罪、第442—1条的伪造货币罪等。

尽管有些学者对这种分类法提出异议，例如日本学者町野朔认为，凡符合构成要件的行为，都是对法益的侵害或者威胁的行为，在此意义上说，所有的犯罪都是实质犯，形式犯没有存在的余地。

参见张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第113页。

但是在大陆法系国家的刑法理论界，这种分类法是得到最普遍认可的。

实质犯又可以分为实害犯和危险犯两类。

所谓实害犯，是指行为已对受保护的法益造成了实
际危害的犯罪；所谓危险犯，则是指行为虽未对受保护的法益造成实际危害，但已具备给其造成实际危害的威胁或可能性。

分类并未到此结束。

根据大陆法系国家的刑法理论，危险犯又可以分为具体危险犯和抽象危险犯(亦称推定危险犯)。

所谓具体危险犯，是指以行为对受保护的法益已具有现实危险为构成要件的危险犯，例如根据现行日本刑法第109条第2款的规定，放火烧毁现非供人使用并且现无人在内的、属于自己的建筑物、船舰或者矿井，发生公共危险的行为即属具体危险犯；所谓抽象危险犯，则是指以行为一经实施，法律即推定其在一般情况下对受保护的法益具有某种危险性的犯罪，例如现行日本刑法第108条规定的“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井”的行为即属于抽象危险犯。

与实质犯和形式犯相关的一种分类是把既遂犯分为结果犯和行为犯(亦称实施犯、举动犯、实行着手犯)。

所谓结果犯，是指以一定的危害结果的发生为构成要件的犯罪；所谓行为犯，是指不以发生某种危害结果作为构成要件的犯罪。

但有些学者对此提出异议，指出结果犯是指行为终了与结果发生之间有一定时间间隔的犯罪，行为犯则是指行为终了与结果发生之间没有时间间隔的犯罪。

也就是说，行为犯同结果犯一样，都是有结果发生的。

参见张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第114页。

即成犯与继续犯
根据犯罪结果的发生时间对犯罪完成所起的作用，可以将既遂犯分为即成犯与继续犯。

所谓即成犯，亦称瞬时犯，是指行为人实施的行为只要对一定的法益造成侵害或者危险，即视为犯罪完成或者行为终了的犯罪，如常见的杀人罪、伤害罪等；所谓继续犯，亦称持久犯、持续犯，是指在法益受到侵害的持续期间，犯罪行为仍在继续的犯罪，例如日本现行刑法第220条规定的逮捕监禁罪。

意大利刑法学界在继续犯的基础上又将其分为必要持续犯(reati necessariamente permanenti)和可能持续犯(reati eventuali permanenti)。

前者系指犯罪行为在时间上呈现必须延续状态的犯罪，后者是指犯罪行为的某个构成要件既可能在时间上呈持续状态，也可能在瞬间完成的犯罪。

参见［意］杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第295页。

与即成犯和继续犯相关的还有状态犯的概念。

所谓状态犯，亦称具有持续效果的即成犯，是指当某种法益受到侵害时，犯罪行为同时实行完毕，但对法益的侵害仍处于继续状态的犯罪形态。

二、预备犯——未遂犯之一
(一)预备犯的概念
相当一部分大陆法系国家在刑法典中对处罚预备犯作了规定，但究竟什么是预备犯?在这些国家的刑法典中很难找到答案。

例如，只有从1953年《韩国刑法典》第28条“犯罪的阴谋或者预备行为未达到着手实行阶段，不予处罚。

但法律有特别规定的，不在此限”中，才能依稀看到该国刑法对预备犯所下的定义。

相对而言，各国刑法理论界对预备犯的探讨则要活跃得多。

如日本学者对预备犯的定义就分为形式上的和实质上的两种：前者将预备犯归纳为“为实现某种犯罪采取谋议以外的方法实施的准备行为”；后者则对预备犯的定义作了实质性的限定，认为“预备是未达着手实行的行为，是以实行犯罪为目的而实施的对完成犯罪起实质作用的行为。

……不具有这种程度的危险性的行为，不能说是预备。

”张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第435页。

当预备行为作为一种犯罪而被刑法分则所规定时，它已不复是普通的预备行为，而构成了预备罪。

从理论上来说，它不应等同于作为故意犯罪停止形态的预备犯，后者的犯罪构成要件只是修正的犯罪构成要件。

但是在大陆法系国家的刑法理论中，对预备罪和预备犯似乎并无严格的区分，这是由大陆法系国家对预备犯进行处罚的范围所决定的。

在大陆法系国家的刑法理论中，还有一个与预备犯密切相关的概念，这就是阴谋犯。

例如1953
年《韩国刑法典》第28条中，就将预备行为与阴谋并列作了相同的规定。

《日本刑法典》中也是如此，例如其现行刑法典第78条规定：“预备或者阴谋内乱的，处一年以上十年以下监禁。

”根据日本刑法学者的详细定义，阴谋是指“二人以上就实行一定的犯罪进行商谈、达成合意”。

与预备行为的根本区别在于，阴谋行为的参与者必须为二人以上，也就是说，阴谋行为必须存在于共同犯罪之中，且阴谋行为主要表现为二人以上就特定的犯罪进行谋议并达成合意。

与预备行为一样，当阴谋行为被刑法分则规定为一种犯罪时，它的性质就发生了转变，构成了阴谋罪。

(二)预备犯的构成要件
尽管大陆法系各国刑法立法上对预备犯的概念缺乏足够的阐述，但理论上关于对预备犯构成要件的认识却存在诸多相通之处：
主观要件
从主观要件来看，大陆法系各国普遍认为，预备犯只能存在于故意犯罪之中，过失行为不可能构成预备罪。

因为过失犯罪的行为人不具有犯罪意图，不可能为了追求某种犯罪目的而实施犯罪的准备行为。

客观要件
从客观要件来看，大陆法系国家普遍认为，构成预备犯的行为人必须已经开始实施犯罪的预备行为，即为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。

这里又包含两层含义：
(1)这种行为与犯意表示有着本质区别：犯意表示是指以口头、文字或者其他方式对犯罪意图的单纯的思想表露。

尽管预备犯与犯意表示在主观上都具有犯罪故意，在客观上都有一定的外在表现，但二者还是存在着根本的区别：犯意表示不是为犯罪行为的实施创造便利条件，不具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，因而不能构成犯罪。

不惩罚思想犯罪是现代各国刑法理论所公认的，也是为现代各国刑事立法例所一致采纳的。

与犯意表示不同，构成预备犯的行为人已经开始实施为着手犯罪和完成犯罪创造条件的行为，如果这种行为不因某种原因而停止下来，犯罪必然完成。

也就是说，其行为已显示出相当程度的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。

(2)行为人尚未着手实行符合犯罪构成要件的行为。

在大陆法系国家的刑法理论中，着手都是犯罪实行行为的起点，也是区分预备犯与未遂犯的基本标志。

但是，究竟什么样的行为属于“着手实行犯罪”，也就是说，如何确定着手实行犯罪的标准，在刑法理论上素有主观说、客观说和折衷说三大派别(这方面的内容详见本文第四部分)。

(三)预备犯的分类
有形预备与无形预备
这是根据预备行为的表现形式所作的分类，也是最常见的分类。

根据日本刑法学者的概括，“……不仅准备物的行为，如购买用于强盗的短刀(这也叫有形预备)是预备，而且观察被害人住宅情况这样的行为(也叫无形预备)也是预备。

”张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第435页。

不难看出，前者相当于我国刑法中规定的“准备工具”，即为了实施犯罪而准备器械物品的行为，而后者则相当于我国刑法中的“制造条件”，即调查犯罪场所、时机、准备犯罪手段、排除犯罪障碍等行为。

独立预备与从属预备
这是根据预备罪的性质所作的分类。

通常而言，当预备行为被刑法规定为一种独立的犯罪时，它就已经不复是单纯的预备行为，而是具有独立犯罪构成要件的犯罪，属于独立的预备罪；而当预备行为作为某种基本犯罪构成要件的修正要件为刑法所规定时，其所成立的仅仅是从属预备罪。

这种分类法引起了理论界对预备罪中是否存在实行行为的争论：否定说否认预备罪中存在实行行为，因而否定存在独立预备罪；肯定说则恰恰相反；折衷说则主张，独立预备罪中存在实行行为，从属预备罪中不存在实行行为，如日本刑法学者木村龟二认为在“对
个别的犯罪行为的预备和阴谋中”，又分为两类：“(一)对一定构成要件的行为任意的预备或阴谋，例如内乱的预备、阴谋(刑78条)……等等都属于这一类；(二)对构成要件的行为限定一定构成要件的预备行为，例如伪造货币预备(刑153条)就属于这一类，这里只要是为了伪造或变造货币而准备了器械或原料的行为就要受处罚。

”［日］木村龟二著，顾肖荣等译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第305页。

自己预备与他人预备
这是根据目的行为的主体所作的分类。

所谓自己预备罪，是指以自己实行犯罪为目的而实施的预备；所谓他人预备罪，则是指为了他人实行犯罪而实施的预备。

(四)预备犯的刑事责任
预备犯承担刑事责任的范围
大陆法系国家对预备犯承担刑事责任的规定主要有3种方式：
(1)不处罚预备犯。

即在刑法总则和分则中均未规定处罚预备犯。

采取这种原则的立法例主要为现行意大利刑法。

(2)特别规定。

即在刑法总则中没有处罚预备犯的概括规定，而只在刑法分则的某些严重犯罪条文中特别载明处罚预备犯。

采取这种原则的立法例的代表国家主要有日本、泰国、奥地利和原联邦德国等。

例如《日本刑法典》就明文规定处罚内乱预备罪(第78条)、外患预备罪(第88条)、私战预备罪(第93条)、对建筑物放火预备罪(第113条)、伪造通货预备罪(第153条)、杀人预备罪(第201条)、以要求赎金为目的的拐取预备罪(第228条之二)和强盗预备罪(第237条)等8种严重犯罪的预备犯。

(3)概括规定与特别规定相结合。

即在刑法总则中载明预备犯以分则条文中有明文规定者为限；在分则一些具体犯罪条文中再设立处罚预备犯的特别规定。

例如1953年《韩国刑法典》第28条规定：“犯罪的阴谋或者预备行为未达到着手实行阶段，不予处罚。

但法律有特别规定的，不在此限。

”另外，又分别对内乱罪(第90条)、外患罪(第101条)等33个犯罪的预备犯予以处罚。

对预备犯的处罚原则
综观世界各国刑事立法例和刑法理论，对预备犯的处罚主要有三种原则，即必减主义、不减主义和得减主义。

由上述可见，大陆法系国家对预备犯或者不处罚，或者均以在分则中直接规定法定刑的形式进行处罚，而并未如未遂犯一样在刑法总则中明确规定处罚原则。

表面看来，似乎没有规定对预备犯的处罚原则，然而从刑法分则对各具体预备犯的法定刑中，可以清楚地看出，各大陆法系国家对预备犯均采必减主义的处罚原则。

例如现行《日本刑法典》第81条规定：“与外国通谋，致使其对日本国行使武力的，处死刑。

”而根据其第88条的规定，预备犯前述之罪的，处1年以上10年以下惩役。

两个条文相对照，自然得出上述结论。

三、不能犯——未遂犯之二
(一)不能犯的界定
大陆法系国家刑法中的未遂犯有广义与狭义之分：前者包括障碍未遂、中止未遂和不能犯未遂，而后者则仅指障碍未遂。

所谓不能犯未遂，是指行为人已着手犯罪的实行行为，但由于对有关犯罪事实认识错误，而致行为不具有达到既遂的可能性，因而未达既遂的犯罪形态。

对于不能犯未遂，有人认为它是未遂犯的一种特殊形式，包含于未遂犯之中；有人则认为它“不是未遂犯的一种，而是实施行为的一种未遂的特殊形态，是从未遂分离出来的一种不罚形态。

”甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》(上)，北京大学出版社1984年版，第405页。

至于不能犯的理论地位，多数学者将其视为未遂犯的理论加以研究，但也有少数学者认为，不能犯实质上是不具有构成要件符合性的行为，因此应属于构成要件的理论问题。

参见张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第219—220页。

此外，大陆法系国家刑法理论中与不能犯相关的还有以下几个概念：
幻觉犯
所谓幻觉犯，亦称幻想犯，是指行为人误将自己实施的合法行为当作违法行为的情况。

其实质是一种法律认识错误，不具有刑法意义上的社会危害性，因此不构成犯罪，行为人不承担刑事责任。

迷信犯
所谓迷信犯，是指行为人出于迷信、愚昧无知而采用在任何情况下都不可能产生实际危害的手段、方法，企图实现其主观犯意的行为。

迷信犯与工具不能犯都是未达犯罪既遂，且未达既遂的原因都是因为行为人所使用的工具、方法或手段与其预期的危害后果之间不存在现实的、真实的因果关系，因此极易发生混淆。

但实际上二者在认识基础上存在着根本的区别：迷信犯对行为与危害后果之间的因果关系的认识是建立在超自然、不真实的基础上的，而工具不能犯对上述关系的认识则是建立在现实、真实的基础上，只是由于实施行为时疏忽大意才未发生其预期的危害后果。

在我国刑法中，迷信犯不属未遂犯，自然也不属作为未遂犯一个种类的不能犯；然而在日本，迷信犯却被包含在不能犯的范畴之内。

在各国刑法中，迷信犯通常是不可罚的，但对其理由则有不同的解释：有人认为是因为不存在犯罪故意，有人认为是客观上不存在危险性，也有人认为是缺乏行为与结果的关系的定型性，从而没有发生未遂的可能性。

参见甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》(上)，北京大学出版社1984年版，第411页。

事实欠缺
所谓事实欠缺，亦称构成要件的欠缺，是指犯罪构成要件上的事实或犯罪构成要件要素缺失或者不充足，而行为人却误认为这些要件或要素存在或者充足的情况。

事实欠缺具体表现为主体事实欠缺、客体事实欠缺、行为手段事实欠缺和行为状况事实欠缺，等等。

目前，刑法理论界对事实欠缺与不能犯的关系尚存有争议：一种观点认为，事实欠缺与不能犯没有区别，因此事实欠缺不具有独立的实质意义；另一种观点则认为，事实欠缺的概念具有独立的实质意义，因而应当与不能犯的概念并用。

参见张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第307—318页。

(二)不能犯与未遂犯的界限
这里所说的未遂犯不是广义上的未遂犯，而是取狭义的含义，即障碍未遂犯。

从不能犯的定义可以看出，不能犯与未遂犯在社会危害性上存在着相当程度的差别，这决定了二者的处罚原则必然也有所区别，有时是重罪与轻罪之分，有时甚至是罪与非罪之分；同时，由于不能犯与未遂犯在构成特征上有诸多共同点，如果不加以科学的区分，则无法保证定罪量刑的准确。

因此，二者的界限向来是刑法理论界孜孜以求但又争论不休的课题。

目前为各国刑法理论所公认的界限就是行为是否具有引起危害结果发生的危险性：如果行为的实施未能发生法定的危害结果，但行为本身具有引起危害结果发生的危险性，则构成未遂犯；当行为的实施未能发生法定的危害结果，且行为本身根本不具有发生危害结果的危险性，则构成不能犯。

然而，如何理解上面提到的“危险性”，在理论界则众说纷纭，大致可分为客观说、主观说和折衷说三大学说，其中每种学说中又有不同的具体主张：
客观说
(1)纯粹客观说。

在德国称旧客观说，在日本称客观危险说、绝对相对说，在法国称法律事实说。

这种学说将行为者的意思决定行为完全置于一般人的认识水平下。

根据一般人的认识水平，如果行为在客观上绝对不可能发生任何危害结果，则构成不能犯；反之，如果行为有可能发生危害结果，即行为对危害结果的发生属相对的不能，则即使危害结果并未发生，也构成未遂犯。

这种学说以一般人的认识水平取代行为人的主观意思，置后者于不顾，其片面性一目了然，且绝对不能与相对不能的界限难以区分，因此和者甚寡。

(2)具体危险说。

由于纯粹客观说存在上述缺陷，具体危险说应运而生。

此说亦称新客观说，。