民法基本原则的意义脉络
合集下载
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
〔 ３ 〕 本文不揣浅薄，就 研究十分薄弱，“ 对各个原则之间相互作用的关联状况缺乏系统思考” 。
此展开探索，通过梳 理 民 法 基 本 原 则 的 意 义 脉 络， 竭 力 发 掘 诸 基 本 原 则 之 间 的 内 在 关 联， 努力寻觅或建构其整 体 图 景，以 期 丰 富 我 国 对 民 法 基 本 原 则 之 认 识、深 化 我 国 有 关 民 法 基 本原则之理论研究，并促进作为法条的民法基本原则之解释与适用。
中国政法大学教授。 本文为 北 京 市 社 会 科 学 基 金 重 点 项 目 （ １ ８ Ｆ Ｘ Ａ ０ ０ ４ ） 、中 国 政 法 大 学 优 秀 中 青 年 教 师 培 养 支 持 计 划 （ Ｄ Ｓ Ｊ Ｃ Ｘ Ｚ １ ８ ０ ３ ０ ４ ） 及中央高校基本科研业务费专项资金项目的成果之一。 〔 １ 〕 ［ 德］ 克劳斯 威廉·卡纳里斯：《 欧洲大陆民法典的典型特征》 ， 郑 冲 译， 载 孙 宪 忠 主 编： 《 制定科学的民法 典— — —中德民法典立法研讨会文集》 ，法律出版社 ２ ０ ０ ３年版，第 ４ ４页。
法律概念，亦系有待具 体 化 的 法 律 概 念、有 待 价 值 补 充 的 法 律 概 念，须 由 民 事 法 官 于 个 案 中斟酌具体情事予以价值判断方能 “ 具体化” 。对此，德国学者莱嫩强调，诚信原则至此为 止，都只是具有价值内 容 而 已，要 更 进 一 步 具 体 化 这 些 法 律 原 则 或 法 律 思 想， 就 必 须 建 立 案例群，在案例群建 立 的 阶 段，才 可 能 形 成 构 成 要 件，亦 即 借 助 判 例 学 说 的 基 础， 引 导 这
㊀㊀ 自 １ ９ ０ ７年瑞士民法典以降，大陆法系国家或地区的民事 立 法 日 趋 重 视 民 法 典 的 价 值 宣 示功能— — —在民法典中明定民法基本原则。即使法国、德国等传统的大陆法系国家未对民法 基本原则进行集中或系统的 直 接 表 达， 但 “ 把民法建立在不多几条根本原则和基本概念的
㊀㊀
民法基本原则的意义脉络
易㊀军
内容提要： 民法总则第 ３－ ９条列举了权益保护、平等、私人自治等八项基本原则。 藉此，民事立法者以十分直观的方式表达了其意欲追求的基本价值观念或理想的社 会生活蓝图。这一立法也提出了需梳理民法基本原则的意义脉络之棘手且重要的问 题。民法基本原则可分为旨在实践个体性价值的基本原则与旨在实践社会性价值的 基本原则两大板块。其中，权益保护、形式平等、消极自由、形式公平等具有融贯 性的个体性基本原则，构成民法上最稳固、坚硬的部分，应严予坚守，以维系民法 之不堕；诚实信用、合法、公序良俗、环保等社会性基本原则，是民法上柔软的部 分，具有弹性与灵活性，以使民法能适应社会变迁之需要。这两者共同作用，型构 出民法之整体图景。共同作用 的 方 式 并 非 静 态 的 凝 固 不 变， 而 是 动 态 的 相 互 协 作， 即不仅相互补充亦相互限制。个体性基本原则相较于社会性基本原则具有初显优先 性，即在初步判断上，个体性基本原则具有更大的分量或权重，但此种判断嗣后可 被基于更充分理由的论证所推翻。 关键词： 民法基本原则 ㊀ 个体性价值 ㊀ 社会性价值 ㊀ 科学研究纲领理论
〔 １ １ 〕 些原则的具体化。
㊀㊀ 公序良俗亦复如此，虽然德国民法典草案理由书 （ Ｍｏ ｔ ｉ ｖ ｅ ） 将其界定为 “ 所有公平和公
〔 １ ２ 〕 且这 一 界 定 至 今 仍 被 司 法 判 决 重 复 使 用， 但 其 同 样 需 要 价 值 填 正思考者的礼仪观念” ，
补。时至今日，虽然主流观 点 认 为 公 序 良 俗 所 指 称 的 行 为 是 需 要 根 据 具 体 时 空 条 件 下 占 主 导地位的道德观念加以 具 体 判 断 的 行 为，然 而 占 主 导 地 位 的 观 念 本 身 在 大 多 数 情 况 下 是 无 法确切判定的：通常 情 况 下，只 有 对 于 那 些 典 型 的、反 复 发 生 的 生 活 过 程， 才 会 形 成 多 少 可以有把握确定的具 有 多 数 公 认 力 的 判 断。司 法 在 这 里 所 起 的 作 用，常 常 不 过 是 一 步 步 地
〔 ７ 〕 仁，智者见智” 。
㊀㊀２ ． 诚实信用、公序良俗原则 ㊀㊀ 我国民法理论 基 本 上 均 承 认 诚 实 信 用 与 公 序 良 俗 的 基 本 原 则 性 质 与 地 位。 不 仅 如 此， 还有观点进一步认为，诚实信用系 “ 帝王条款” ，不仅是行使债权、履行债务的原则，抑且
〔 ８ 〕 而公序良俗则被认为不 系行使权利、履行义务的共同原则，应系民法之最高指导原则。 〔 ９ 〕 然而，地 位 之 尊 崇 并 不 能 掩 盖 是用于限制个人意思之例外，而是支配法律的根本理念。
〔 １ 〕 苏 联、 东 欧 等 社 会 主 义 国 家 更 基础之上” ，一直是法典化思想 的 重 要 表 现 或 方 略 之 一。
是形成了在民法典总则 中 列 举 民 法 基 本 原 则 的 立 法 惯 例。我 国 民 事 立 法 历 来 比 较 重 视 在 法 —７条、合 同 法 律文本中明定各该法领域的基本原则，如民法通则第一章 “ 基本原则” 第 ３
一、梳理民法基本原则意义脉络之困难
㊀㊀ 民法诸基本原则 固 然 在 立 法 上 具 有 崇 高 地 位、在 理 论 上 得 到 高 度 重 视、在 实 务 中 得 到 广泛运用，且部分基本 原 则 自 身 的 体 系 化 已 达 到 很 高 程 度，似 乎 已 形 成 普 遍 共 识， 但 实 像 在于：多数基本原则的 含 义 并 不 明 朗，或 有 争 议，或 存 在 尚 未 被 明 白 揭 示 从 而 不 被 我 国 学 界所体认的面向。这构成了梳理民法基本原则意义脉络之重大障碍。 ㊀㊀ （ 一） 公平、诚实信用、公序良俗等原则之内涵外延不明 ㊀㊀１ ． 公平原则 ㊀㊀ 法律历来被期 待 成 为 公 平 的 化 身。不 过，对 于 公 平 原 则，我 国 民 法 理 论 与 实 务 的 理 解 十分含混。仅就其内涵而言，理论分歧甚大。一些学者将其限定在法律行为 的 领 域： “ 公平 原则，指民事法律行为内容的 确 定，应 当 遵 循 公 平 的 原 则。 ”〔４〕 另 一 些 学 者 则 未 限 定 其 范 围：“ 公平原则是指民事主体应本着社会公认的公平观念从事民事活动，司法机关对民事纠 纷行使裁判权时，也要体现社会正义及公共道德的要求。 ”〔５〕 撇开定义上的种种差异不表，
·５ ３ ·
法学研究
２ ０ １ ８年第 ６期
〔 ２ 〕 平等、私 人 自 治、公 第３ —８条。民法总则亦复如此，于 其 第 ３ —９条 列 举 了 权 益 保 护、
平、诚实信用、合法、公 序 良 俗、环 保 等 八 项 基 本 原 则。 借 助 此 种 立 法 技 术， 民 事 立 法 者 以十分直观的方式表达了其意欲追求的基本价值观念或理想的社会生活蓝图。 ㊀㊀ 这些规定虽不杂乱，但仍带来了十分棘手的重要 问 题：诸 基 本 原 则 矗 立 在 法 律 文 本 中， 它们是彼此孤立 地 零 散 存 在， 还 是 因 具 有 某 种 关 联 关 系 从 而 交 织 在 一 起， 呈 现 出 有 序 性， 甚至构成某种意义完 整 的 统 一 整 体？若 属 后 者，则 这 些 基 本 原 则 彼 此 居 于 同 等 地 位 还 是 存 在主次或地位高低之别？这就需要对诸基本原则作整体或通盘的思考。对此问题，我国理论
·５ ４ ·
民法基本原则的意义脉络 有关公平原则的绝大多数定义中，定义项中均出现了被定义项— — — “ 公 平” ，这 就 犯 了 同 语 反复的逻辑错误。这在很大程度上也反映出公平原则 自 身 的 复 杂 性 与 界 定 难 度。职 此 之 故， 欧洲民法典研究组虽将 “ 正义” 与 “ 自由” “ 安全” “ 效率” 一起作为 《 欧洲示范民法典草 案》 的根本原 则，但 同 时 也 指 出， “ 正 义 很 难 界 定、不 可 估 量，其 边 缘 地 带 可 能 会 仁 者 见
〔 ７ 〕 欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编： 《 欧 洲 示 范 民 法 典 草 案： 欧 洲 私 法 的 原 则、 定 义 和 示 范 规 则 》 ， 高圣平译，中国人民大学出版社 ２ ０ １ ２年版，第 ６ ８页。 〔 ８ 〕 黄建辉：《 ９ ８ ８年版，第 ４ ７页。 法律漏洞·类推适用》 ，台湾蔚理法律出版社 １ 〔 ９ 〕 参见 ［ 日］ 山本敬三：《 民法讲义 Ⅰ 总则》 ，解亘译，北京大学出版社 ２ ０ １ ２年版，第 ２ １ ２页。 〔 １ ０ 〕 Ｇ ｅ ｒ ｈ ａ ｒ ｄＫ ｂ ｌ ｅ ｒ ，Ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ ｔ ｉ ｓ ｃ ｈ ｅ ｓ Ｗ ｒ ｔ ｅ ｒ ｂ ｕ ｃ ｈ ，Ｆ ü ｒ Ｓ ｔ ｕ ｄ ｉ ｕ ｍｕ ｎ ｄＡ ｕ ｓ ｂ ｉ ｌ ｄ ｕ ｎ ｇ ，１ ６ ． Ａ ｕ ｆ ｌ ． ，２ ０ １ ６ ，Ｓ ． ４ ３ ２ ． 〔 １ １ 〕 Ｄ ｅ ｔ ｌ ｅ ｆ Ｌ ｅ ｅ ｎ ｅ ｎ ，Ｔ ｙ ｐ ｕ ｓ ｕ ｎ ｄＲ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ｆ ｉ ｎ ｄ ｕ ｎ ｇ ：Ｄ ｉ ｅＢ ｅ ｄ ｅ ｕ ｔ ｕ ｎ ｇｄ ｅ ｒ ｔ ｙ ｐ ｏ ｌ ｏ ｇ ｉ ｓ ｃ ｈ ｅ ｎＭｅ ｔ ｈ ｏ ｄ ｅｆ ü ｒ ｄ ｉ ｅＲ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ｆ ｉ ｎ ｄ ｕ ｎ ｇｄ ａ ｒ ｇ ｅ ｓ ｔ ｅ ｌ ｌ ｔ ａ ｍ Ｖ ｅ ｒ ｔ ｒ ａ ｇ ｓ ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ｄ ｅ ｓ Ｂ Ｇ Ｂ ，Ｂ ｅ ｒ ｌ ｉ ｎ１ ９ ７ １ ，Ｓ ． ６ ７ ．恩吉施则指出，具体化是一种程序， 赋 予 普 遍 的 “ 基本思想” 与法 秩序内的 “ 不确定的价值概念” 以 “ 确定性” ，此种具体化 并 非 逻 辑 分 析 意 义 下 从 “ 普遍” 推导出 “ 特别” 的单纯过程，而是 经 由 “ 评 价、 比 较 与 国 民 观 念 的 检 视 ” ， 从 而 获 得 确 定 性。 Ｖ ｇ ｌ ． Ｋ ａ ｒ ｌ Ｅ ｎ ｇ ｉ ｓ ｃ ｈ ，Ｄ ｉ ｅＩ ｄ ｅ ｅｄ ｅ ｒ Ｋ ｏ ｎ ｋ ｒ ｅ ｔ ｉ ｓ ｉ ｅ ｒ ｕ ｎ ｇｉ ｍＲ ｅ ｃ ｈ ｔ ｕ ｎ ｄＲ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ｗ ｉ ｓ ｓ ｅ ｎ ｓ ｃ ｈ ａ ｆ ｔ ｕ ｎ ｓ ｅ ｒ ｅ ｒ Ｚ ｅ ｉ ｔ ，２ ． Ａ ｕ ｆ ｌ ． ，Ｈ ｅ ｉ ｄ ｅ ｌ ｂ ｅ ｒ ｇ １ ９ ６ ８ ，Ｓ ． ７ ７ｆ ． 〔 １ ２ 〕 Ｍｏ ｔ ｉ ｖ ｅ ，Ｂ ｄ ． ． １ ２ ５ ． Ⅱ ，Ｓ 〔 １ ３ 〕 ［ 德］ 齐佩利乌斯：《 法学方法论》 ，金振豹译，法律出版社 ２ ０ ０ ９年版，第 ６ ６页。
〔 ６ 〕 下定义的基本要求之一 各观点在公平原则 的 内 涵 界 定 上 普 遍 违 反 了 形 式 逻 辑 的 要 求。
为，定义项不得直接 或 间 接 包 含 被 定 义 项， 否 则 会 发 生 同 语 反 复 或 循 环 定 义 的 逻 辑 错 误。
〔 ２ 〕 权益保护是否为民法基本原则，理论上有一定争议。不将民法总则第 ３条称 为 “ 基本原则” （ 而 将 第 ４－９条 称为 “ 基本原则” ） 者有之，如张新宝：《〈 中华人民共和国民法总则〉 释义》 ，中国人民大学出版社 ２ ０ １ ７年 版，第 ５页以下；韩世远：《 民法基本原则：体系 结 构、 规 范 功 能 与 应 用 发 展 》 ，《 吉林大学社会科学学报》 ２ ０ １ ７年第 ６期，第 ７页。认其为基本原则者甚众，参见梁慧星： 《 民法总论》 ，法律出版社 ２ ０ １ ７年 版， 第 ４ ３ 页；王利明主编：《〈 中华人民共和国民法总则〉 条文释义》 ，人民法院出版社 ２ ０ １ ７年版，第 １ ３页；李永军： 《 民法总则》 ，中国法制出版社 ２ ０ １ ８年版，第 ６ ４页；李宇：《 民法总则要义：规范释论与判 例 集 注 》 ，法律出 版社 ２ ０ １ ７年版，第 ２ １页，等等。 〔 ３ 〕 朱广新：《 超越经验主义立法：编纂民法典》 ，《 中外法学》 ２ ０ １ ４年第 ６期，第 １ ４ ３ ２页。 〔 ４ 〕 参见前引 〔 ２ 〕 ，梁慧星书，第 ５ ０页。 〔 ５ 〕 马俊驹、余延满：《 民法原论》 ，法律出版社 ２ ０ ０ ７年版，第 ３ ８页。另参见苏号朋：《 民法总 论 》 ，法律出版社 ２ ０ ０ ６年版，第 ４ ６页；韩世远：《 合同法总论》 ，法律出版社 ２ ０ １ １年版，第 ３ ９页；前引 〔 ２ 〕 ，王利明主编书， 第２ ０页；李适时主编：《 中华人民共和国民法总则释义》 ，法律出版社 ２ ０ １ ７年版，第 ２ ９页。 〔 ６ 〕 少有的例外，如张新宝指出，公平原则是指以利益的均衡 作 为 价 值 判 断 标 准 来 合 理 分 配 各 民 事 主 体 之 间 的 权 利义务关系。参见前引 〔 ２ 〕 ，张新宝书，第 １ ２页。
其高度抽象、内容不固定、难以精确把握的事实。 ㊀㊀ 诚实信 用 虽 被 名 为 “ 正派得体的思考者与行动者行为 （ ｄ ａ ｓＶ ｅ ｒ ｈ ａ ｌ ｔ ｅ ｎｅ ｉ ｎ ｅ ｓｒ ｅ ｄ ｌ ｉ ｃ ｈｕ ｎ ｄ
〔 １ ０ 〕 但系典型的不确定 ） 的基本 的 行 为 标 准 ” ， ａ ｎ ｓ ｔ ｎ ｄ ｉ ｇｄ ｅ ｎ ｋ ｅ ｎ ｄ ｅ ｎｕ ｎ ｄｈ ａ ｎ ｄ ｅ ｌ ｎ ｄ ｅ ｎＭｅ ｎ ｓ ｃ ｈ ｅ ｎ
〔 １ ３ 〕 不仅如此，在法律共同体 中，占 主 导 地 位 的 道 德 对有关法律用词的涵义空间加以明确。
观念亦可能随时间 推 移 而 发 生 变 化。因 此，法 教 义 学 只 能 笼 统 地 建 议，应 谨 慎 衡 量 所 有 的 情况，对各种因素加以 综 合 考 量：在 判 断 是 否 违 反 善 良 风 俗 时 重 要 的 是，根 据 从 法 律 行 为 的内容、动机和目的中得 出 的 整 体 特 征 来 判 断 法 律 行 为 是 否 与 法 律 和 风 俗 中 的 基 本 价 值 不
此展开探索，通过梳 理 民 法 基 本 原 则 的 意 义 脉 络， 竭 力 发 掘 诸 基 本 原 则 之 间 的 内 在 关 联， 努力寻觅或建构其整 体 图 景，以 期 丰 富 我 国 对 民 法 基 本 原 则 之 认 识、深 化 我 国 有 关 民 法 基 本原则之理论研究，并促进作为法条的民法基本原则之解释与适用。
中国政法大学教授。 本文为 北 京 市 社 会 科 学 基 金 重 点 项 目 （ １ ８ Ｆ Ｘ Ａ ０ ０ ４ ） 、中 国 政 法 大 学 优 秀 中 青 年 教 师 培 养 支 持 计 划 （ Ｄ Ｓ Ｊ Ｃ Ｘ Ｚ １ ８ ０ ３ ０ ４ ） 及中央高校基本科研业务费专项资金项目的成果之一。 〔 １ 〕 ［ 德］ 克劳斯 威廉·卡纳里斯：《 欧洲大陆民法典的典型特征》 ， 郑 冲 译， 载 孙 宪 忠 主 编： 《 制定科学的民法 典— — —中德民法典立法研讨会文集》 ，法律出版社 ２ ０ ０ ３年版，第 ４ ４页。
法律概念，亦系有待具 体 化 的 法 律 概 念、有 待 价 值 补 充 的 法 律 概 念，须 由 民 事 法 官 于 个 案 中斟酌具体情事予以价值判断方能 “ 具体化” 。对此，德国学者莱嫩强调，诚信原则至此为 止，都只是具有价值内 容 而 已，要 更 进 一 步 具 体 化 这 些 法 律 原 则 或 法 律 思 想， 就 必 须 建 立 案例群，在案例群建 立 的 阶 段，才 可 能 形 成 构 成 要 件，亦 即 借 助 判 例 学 说 的 基 础， 引 导 这
㊀㊀ 自 １ ９ ０ ７年瑞士民法典以降，大陆法系国家或地区的民事 立 法 日 趋 重 视 民 法 典 的 价 值 宣 示功能— — —在民法典中明定民法基本原则。即使法国、德国等传统的大陆法系国家未对民法 基本原则进行集中或系统的 直 接 表 达， 但 “ 把民法建立在不多几条根本原则和基本概念的
㊀㊀
民法基本原则的意义脉络
易㊀军
内容提要： 民法总则第 ３－ ９条列举了权益保护、平等、私人自治等八项基本原则。 藉此，民事立法者以十分直观的方式表达了其意欲追求的基本价值观念或理想的社 会生活蓝图。这一立法也提出了需梳理民法基本原则的意义脉络之棘手且重要的问 题。民法基本原则可分为旨在实践个体性价值的基本原则与旨在实践社会性价值的 基本原则两大板块。其中，权益保护、形式平等、消极自由、形式公平等具有融贯 性的个体性基本原则，构成民法上最稳固、坚硬的部分，应严予坚守，以维系民法 之不堕；诚实信用、合法、公序良俗、环保等社会性基本原则，是民法上柔软的部 分，具有弹性与灵活性，以使民法能适应社会变迁之需要。这两者共同作用，型构 出民法之整体图景。共同作用 的 方 式 并 非 静 态 的 凝 固 不 变， 而 是 动 态 的 相 互 协 作， 即不仅相互补充亦相互限制。个体性基本原则相较于社会性基本原则具有初显优先 性，即在初步判断上，个体性基本原则具有更大的分量或权重，但此种判断嗣后可 被基于更充分理由的论证所推翻。 关键词： 民法基本原则 ㊀ 个体性价值 ㊀ 社会性价值 ㊀ 科学研究纲领理论
〔 １ １ 〕 些原则的具体化。
㊀㊀ 公序良俗亦复如此，虽然德国民法典草案理由书 （ Ｍｏ ｔ ｉ ｖ ｅ ） 将其界定为 “ 所有公平和公
〔 １ ２ 〕 且这 一 界 定 至 今 仍 被 司 法 判 决 重 复 使 用， 但 其 同 样 需 要 价 值 填 正思考者的礼仪观念” ，
补。时至今日，虽然主流观 点 认 为 公 序 良 俗 所 指 称 的 行 为 是 需 要 根 据 具 体 时 空 条 件 下 占 主 导地位的道德观念加以 具 体 判 断 的 行 为，然 而 占 主 导 地 位 的 观 念 本 身 在 大 多 数 情 况 下 是 无 法确切判定的：通常 情 况 下，只 有 对 于 那 些 典 型 的、反 复 发 生 的 生 活 过 程， 才 会 形 成 多 少 可以有把握确定的具 有 多 数 公 认 力 的 判 断。司 法 在 这 里 所 起 的 作 用，常 常 不 过 是 一 步 步 地
〔 ７ 〕 仁，智者见智” 。
㊀㊀２ ． 诚实信用、公序良俗原则 ㊀㊀ 我国民法理论 基 本 上 均 承 认 诚 实 信 用 与 公 序 良 俗 的 基 本 原 则 性 质 与 地 位。 不 仅 如 此， 还有观点进一步认为，诚实信用系 “ 帝王条款” ，不仅是行使债权、履行债务的原则，抑且
〔 ８ 〕 而公序良俗则被认为不 系行使权利、履行义务的共同原则，应系民法之最高指导原则。 〔 ９ 〕 然而，地 位 之 尊 崇 并 不 能 掩 盖 是用于限制个人意思之例外，而是支配法律的根本理念。
〔 １ 〕 苏 联、 东 欧 等 社 会 主 义 国 家 更 基础之上” ，一直是法典化思想 的 重 要 表 现 或 方 略 之 一。
是形成了在民法典总则 中 列 举 民 法 基 本 原 则 的 立 法 惯 例。我 国 民 事 立 法 历 来 比 较 重 视 在 法 —７条、合 同 法 律文本中明定各该法领域的基本原则，如民法通则第一章 “ 基本原则” 第 ３
一、梳理民法基本原则意义脉络之困难
㊀㊀ 民法诸基本原则 固 然 在 立 法 上 具 有 崇 高 地 位、在 理 论 上 得 到 高 度 重 视、在 实 务 中 得 到 广泛运用，且部分基本 原 则 自 身 的 体 系 化 已 达 到 很 高 程 度，似 乎 已 形 成 普 遍 共 识， 但 实 像 在于：多数基本原则的 含 义 并 不 明 朗，或 有 争 议，或 存 在 尚 未 被 明 白 揭 示 从 而 不 被 我 国 学 界所体认的面向。这构成了梳理民法基本原则意义脉络之重大障碍。 ㊀㊀ （ 一） 公平、诚实信用、公序良俗等原则之内涵外延不明 ㊀㊀１ ． 公平原则 ㊀㊀ 法律历来被期 待 成 为 公 平 的 化 身。不 过，对 于 公 平 原 则，我 国 民 法 理 论 与 实 务 的 理 解 十分含混。仅就其内涵而言，理论分歧甚大。一些学者将其限定在法律行为 的 领 域： “ 公平 原则，指民事法律行为内容的 确 定，应 当 遵 循 公 平 的 原 则。 ”〔４〕 另 一 些 学 者 则 未 限 定 其 范 围：“ 公平原则是指民事主体应本着社会公认的公平观念从事民事活动，司法机关对民事纠 纷行使裁判权时，也要体现社会正义及公共道德的要求。 ”〔５〕 撇开定义上的种种差异不表，
·５ ３ ·
法学研究
２ ０ １ ８年第 ６期
〔 ２ 〕 平等、私 人 自 治、公 第３ —８条。民法总则亦复如此，于 其 第 ３ —９条 列 举 了 权 益 保 护、
平、诚实信用、合法、公 序 良 俗、环 保 等 八 项 基 本 原 则。 借 助 此 种 立 法 技 术， 民 事 立 法 者 以十分直观的方式表达了其意欲追求的基本价值观念或理想的社会生活蓝图。 ㊀㊀ 这些规定虽不杂乱，但仍带来了十分棘手的重要 问 题：诸 基 本 原 则 矗 立 在 法 律 文 本 中， 它们是彼此孤立 地 零 散 存 在， 还 是 因 具 有 某 种 关 联 关 系 从 而 交 织 在 一 起， 呈 现 出 有 序 性， 甚至构成某种意义完 整 的 统 一 整 体？若 属 后 者，则 这 些 基 本 原 则 彼 此 居 于 同 等 地 位 还 是 存 在主次或地位高低之别？这就需要对诸基本原则作整体或通盘的思考。对此问题，我国理论
·５ ４ ·
民法基本原则的意义脉络 有关公平原则的绝大多数定义中，定义项中均出现了被定义项— — — “ 公 平” ，这 就 犯 了 同 语 反复的逻辑错误。这在很大程度上也反映出公平原则 自 身 的 复 杂 性 与 界 定 难 度。职 此 之 故， 欧洲民法典研究组虽将 “ 正义” 与 “ 自由” “ 安全” “ 效率” 一起作为 《 欧洲示范民法典草 案》 的根本原 则，但 同 时 也 指 出， “ 正 义 很 难 界 定、不 可 估 量，其 边 缘 地 带 可 能 会 仁 者 见
〔 ７ 〕 欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编： 《 欧 洲 示 范 民 法 典 草 案： 欧 洲 私 法 的 原 则、 定 义 和 示 范 规 则 》 ， 高圣平译，中国人民大学出版社 ２ ０ １ ２年版，第 ６ ８页。 〔 ８ 〕 黄建辉：《 ９ ８ ８年版，第 ４ ７页。 法律漏洞·类推适用》 ，台湾蔚理法律出版社 １ 〔 ９ 〕 参见 ［ 日］ 山本敬三：《 民法讲义 Ⅰ 总则》 ，解亘译，北京大学出版社 ２ ０ １ ２年版，第 ２ １ ２页。 〔 １ ０ 〕 Ｇ ｅ ｒ ｈ ａ ｒ ｄＫ ｂ ｌ ｅ ｒ ，Ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ ｔ ｉ ｓ ｃ ｈ ｅ ｓ Ｗ ｒ ｔ ｅ ｒ ｂ ｕ ｃ ｈ ，Ｆ ü ｒ Ｓ ｔ ｕ ｄ ｉ ｕ ｍｕ ｎ ｄＡ ｕ ｓ ｂ ｉ ｌ ｄ ｕ ｎ ｇ ，１ ６ ． Ａ ｕ ｆ ｌ ． ，２ ０ １ ６ ，Ｓ ． ４ ３ ２ ． 〔 １ １ 〕 Ｄ ｅ ｔ ｌ ｅ ｆ Ｌ ｅ ｅ ｎ ｅ ｎ ，Ｔ ｙ ｐ ｕ ｓ ｕ ｎ ｄＲ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ｆ ｉ ｎ ｄ ｕ ｎ ｇ ：Ｄ ｉ ｅＢ ｅ ｄ ｅ ｕ ｔ ｕ ｎ ｇｄ ｅ ｒ ｔ ｙ ｐ ｏ ｌ ｏ ｇ ｉ ｓ ｃ ｈ ｅ ｎＭｅ ｔ ｈ ｏ ｄ ｅｆ ü ｒ ｄ ｉ ｅＲ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ｆ ｉ ｎ ｄ ｕ ｎ ｇｄ ａ ｒ ｇ ｅ ｓ ｔ ｅ ｌ ｌ ｔ ａ ｍ Ｖ ｅ ｒ ｔ ｒ ａ ｇ ｓ ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ｄ ｅ ｓ Ｂ Ｇ Ｂ ，Ｂ ｅ ｒ ｌ ｉ ｎ１ ９ ７ １ ，Ｓ ． ６ ７ ．恩吉施则指出，具体化是一种程序， 赋 予 普 遍 的 “ 基本思想” 与法 秩序内的 “ 不确定的价值概念” 以 “ 确定性” ，此种具体化 并 非 逻 辑 分 析 意 义 下 从 “ 普遍” 推导出 “ 特别” 的单纯过程，而是 经 由 “ 评 价、 比 较 与 国 民 观 念 的 检 视 ” ， 从 而 获 得 确 定 性。 Ｖ ｇ ｌ ． Ｋ ａ ｒ ｌ Ｅ ｎ ｇ ｉ ｓ ｃ ｈ ，Ｄ ｉ ｅＩ ｄ ｅ ｅｄ ｅ ｒ Ｋ ｏ ｎ ｋ ｒ ｅ ｔ ｉ ｓ ｉ ｅ ｒ ｕ ｎ ｇｉ ｍＲ ｅ ｃ ｈ ｔ ｕ ｎ ｄＲ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ｗ ｉ ｓ ｓ ｅ ｎ ｓ ｃ ｈ ａ ｆ ｔ ｕ ｎ ｓ ｅ ｒ ｅ ｒ Ｚ ｅ ｉ ｔ ，２ ． Ａ ｕ ｆ ｌ ． ，Ｈ ｅ ｉ ｄ ｅ ｌ ｂ ｅ ｒ ｇ １ ９ ６ ８ ，Ｓ ． ７ ７ｆ ． 〔 １ ２ 〕 Ｍｏ ｔ ｉ ｖ ｅ ，Ｂ ｄ ． ． １ ２ ５ ． Ⅱ ，Ｓ 〔 １ ３ 〕 ［ 德］ 齐佩利乌斯：《 法学方法论》 ，金振豹译，法律出版社 ２ ０ ０ ９年版，第 ６ ６页。
〔 ６ 〕 下定义的基本要求之一 各观点在公平原则 的 内 涵 界 定 上 普 遍 违 反 了 形 式 逻 辑 的 要 求。
为，定义项不得直接 或 间 接 包 含 被 定 义 项， 否 则 会 发 生 同 语 反 复 或 循 环 定 义 的 逻 辑 错 误。
〔 ２ 〕 权益保护是否为民法基本原则，理论上有一定争议。不将民法总则第 ３条称 为 “ 基本原则” （ 而 将 第 ４－９条 称为 “ 基本原则” ） 者有之，如张新宝：《〈 中华人民共和国民法总则〉 释义》 ，中国人民大学出版社 ２ ０ １ ７年 版，第 ５页以下；韩世远：《 民法基本原则：体系 结 构、 规 范 功 能 与 应 用 发 展 》 ，《 吉林大学社会科学学报》 ２ ０ １ ７年第 ６期，第 ７页。认其为基本原则者甚众，参见梁慧星： 《 民法总论》 ，法律出版社 ２ ０ １ ７年 版， 第 ４ ３ 页；王利明主编：《〈 中华人民共和国民法总则〉 条文释义》 ，人民法院出版社 ２ ０ １ ７年版，第 １ ３页；李永军： 《 民法总则》 ，中国法制出版社 ２ ０ １ ８年版，第 ６ ４页；李宇：《 民法总则要义：规范释论与判 例 集 注 》 ，法律出 版社 ２ ０ １ ７年版，第 ２ １页，等等。 〔 ３ 〕 朱广新：《 超越经验主义立法：编纂民法典》 ，《 中外法学》 ２ ０ １ ４年第 ６期，第 １ ４ ３ ２页。 〔 ４ 〕 参见前引 〔 ２ 〕 ，梁慧星书，第 ５ ０页。 〔 ５ 〕 马俊驹、余延满：《 民法原论》 ，法律出版社 ２ ０ ０ ７年版，第 ３ ８页。另参见苏号朋：《 民法总 论 》 ，法律出版社 ２ ０ ０ ６年版，第 ４ ６页；韩世远：《 合同法总论》 ，法律出版社 ２ ０ １ １年版，第 ３ ９页；前引 〔 ２ 〕 ，王利明主编书， 第２ ０页；李适时主编：《 中华人民共和国民法总则释义》 ，法律出版社 ２ ０ １ ７年版，第 ２ ９页。 〔 ６ 〕 少有的例外，如张新宝指出，公平原则是指以利益的均衡 作 为 价 值 判 断 标 准 来 合 理 分 配 各 民 事 主 体 之 间 的 权 利义务关系。参见前引 〔 ２ 〕 ，张新宝书，第 １ ２页。
其高度抽象、内容不固定、难以精确把握的事实。 ㊀㊀ 诚实信 用 虽 被 名 为 “ 正派得体的思考者与行动者行为 （ ｄ ａ ｓＶ ｅ ｒ ｈ ａ ｌ ｔ ｅ ｎｅ ｉ ｎ ｅ ｓｒ ｅ ｄ ｌ ｉ ｃ ｈｕ ｎ ｄ
〔 １ ０ 〕 但系典型的不确定 ） 的基本 的 行 为 标 准 ” ， ａ ｎ ｓ ｔ ｎ ｄ ｉ ｇｄ ｅ ｎ ｋ ｅ ｎ ｄ ｅ ｎｕ ｎ ｄｈ ａ ｎ ｄ ｅ ｌ ｎ ｄ ｅ ｎＭｅ ｎ ｓ ｃ ｈ ｅ ｎ
〔 １ ３ 〕 不仅如此，在法律共同体 中，占 主 导 地 位 的 道 德 对有关法律用词的涵义空间加以明确。
观念亦可能随时间 推 移 而 发 生 变 化。因 此，法 教 义 学 只 能 笼 统 地 建 议，应 谨 慎 衡 量 所 有 的 情况，对各种因素加以 综 合 考 量：在 判 断 是 否 违 反 善 良 风 俗 时 重 要 的 是，根 据 从 法 律 行 为 的内容、动机和目的中得 出 的 整 体 特 征 来 判 断 法 律 行 为 是 否 与 法 律 和 风 俗 中 的 基 本 价 值 不