营业转让及其理论依据之考究

调 的计划 方 式配 置 资 源 。科 斯 对 企 业 性 质研 究 后 指 等等） 无法传 承， 这不仅对 于受让人而且对整个社会 出， 企业 和市 场 一样 ， 有 协 调 劳 动 分 工 的 功 能 。任 都是 一种损 失 。 也 何 一项生 产活动 可 以由市 场 交 易完 成 ， 可 以 由企业 也 再 次 ， 一 步 讲 ， 果 把 企 业 还 原 为数 个 单 一 的 退 如 管理协调 完 成 ， 键 是 看 哪 种 方 式 更 能节 约 交 易 费 生产 要素 ， 关 然后 再 进 入 市 场 由市 场 进 行 配 置 ， 然 导 必
营业租赁。在《 国商法典》 《 德 、 日本商法典》 中均未对 国法律 对此 无特别 要 求 ， 只要 当事 人 双 方意 思表 示 一 营业租赁做 出专 门规定 ， 用 民法 中关 于一般租赁合 致合同即成立 ， 鉴于合同 内容庞杂 ， 以现实 中一 其适 但 所 同的规定 ；澳门商法典》 《 中却有专节规定营业租赁， 般 以 书面形 式居 多 。 内 容主要涉及 了出租人 和承 租人 的权利 、 务 ； 三种 是 义 第 ２ 营 业转让 之经济学依据 考察 将 企业作 为一 个 整体 财 产 为 他 人设 定 担 保 ， 营业 担 即 保 ＿。在各 国立法上 ， ｌ Ｊ 以企 业财 产 整体 设定 担 保 的 ， 主 拉德布鲁赫 曾在《 法学导论》 中说 ： 没有任何领域 要是指浮 动担保 制 度 和财 团抵 押 制 度 。我 国《 中华 人 能 比商 法更 能 使 人 清 楚 地 观 察 到 经 济 事 实 是 如 何转 民共和国物权法》 １１ 第 ８ 条规定 了动产浮动抵押制度， 化为法律关系的。从法律统治 的基础看 ， 任何一个法 开创 了我国营业担保制度的先河。 律统治都是在社会基础之上 ， 商法统治的社会基础实 关于营业转让 的性 质 ， 大致有 以下几种观点 ： 质上是商品经济。因此 ， 第 在对 商法进行研究 时， 必须 营业财产转让说 ； 第二 ， 营业组织转让说； 第三 ， 注意市场经济运作 的规律 和供求的研究 ， 地 必须注意对
第１ ９卷 第 ６期
２１ ０ １年 １ 月 １
河南机电高等专科学校学报
Ｊｕｎｌ ｆ ｅ ａ ｃａｉａ ａ ｄＥｅｔｃ ｎｉｅｒ ｇＣ ｌ ｇ ｏｒａ ｏ ｎｎＭｅｈ ｎｃ ｎ ｌｃ ｉ Ｅ ｇｎｅ ｎ ｏｌ ｅ Ｈ ｌ ｒａ ｌ ｉ ｅ
Ｖｏ ． ９ Ｎ ． １１ ｏ ６ Ｎ Ｖ ２ １ Ｏ ．０ １
让” 作为商法 中的一种制度， 其是否也是市场经济 的 在市 场经 济条 件下 ， 业 转让 的现实 价值 就 在 于 营 必然要 求 ， 我们 试 图 从 经 济 学 角 度 考 察 营业 （ “ 或 企 当营业 主欲转 为经 营其 他行 业 或 欲停 止 营业 时 ， 不需 保 业” ——就主观意义上的“ ） 营业” 而言 ， 和“ 其 企业” 解 体既存 客 观 的营业 ， 持 其 继续 存 在从 而 能最 大 限 度地发 挥既 存 营 业 的 作 用 ， 其 达 到 最 大 的价 值 Ｉ 。 使 ４ ］ 同系一物—— 是 否可 以转让 及转 让 的必要性 。
营 业转 让 及 其理 论依 据 之 考 究
张 完 连
（ 无锡 商 业 职 业 技 术 学 院 ， 苏 无 锡 ２ ４ ５ ） 江 １１３
摘要 ：阐释 了营 业转让理 论 ， 以经 济拌 依据对营业转让进行考察 ， 出营 业转让 的法理 依据 ， 一次用经济 学的 得 第
资源配置及市场交 易成本理论论 证 了营业转让制度 的经济 学根源 ， 实提供 了一条 用经济 学的理论 阐释 法律制 切
营业转让从转让 的权利 范围讲包括三种情况 ， 化运作的集合财产 ， 些财 产部分是有体物 ， 第 这 部分是
一
种是企业所有权永 久性地 转让 给他人 ， 般意义上 无体物 ， 即一 因此营业转让合 同是一种包含着不同客体的
的营业转让 ； 种是 企业 经 营权 暂 时移 转 于他人 ， 较复杂的混合合 同。就营业转让合同的形式而言， 第二 如 各
企业 不仅是 市场经 济 总体 构 成 中的基 本依 托 ， 换 言之 ， 同 如果 营业 主采取 将 整 体财 产 分别 分 割进 行转 他 因 时在市场 经济 的运作过 程 中 ， 它从 不 同 的角度 或 在不 让 ， 的收益 定 会 减 少 ， 为这 样 做 就 使 内含 于 企业
同时使企业 已积累的 同的层 面 发 挥 着 不 同 的 功 能 。首 先 ， 业 与 市 场 一 整体之中的无形价值无法体现 ； 企 样， 是一种 资源 配 置 方 式 ， 只是 企 业 是 以 内 部 管 理 协 事实关 系 （ 如企业 文化 、 商号 以及顾 客关 系、 销售 渠 道
度合理性和必然性 的思维路径 。 关键词 ： 营业转让 ； 经济 学依据 ； 法理依据 中图 分 类 号 ： Ｆ １ Ｄ ４ 文献标识码 ： Ａ
文 章 编 号 ：０ ８— ０ ３ ２ １ ）６— ０ ９— ３ １０ ２ ９ （０ １ Ｏ ０８ ０

位交替继承说 ； 四， 第 地位财产转移说。我们倾 向于 第 四种观点。首先 ， 营业转让行为非一般的买卖契约 营业转让是指市场经 济活动 的主体通过 签订民 行为 ， 因为若把此作 为营业 转让最重要的特征， 就无 法把它与一般的商品买卖相区别 ， 其掩盖了营业转让 事合同将客观意义上 的营业 的全部 财产 或部分重要 财 产作 为 一个 有 机 的组 织 体 进 行 转 让 的 活 动 。从 所 的整体 性及 在 转 让 过 程 中涉 及 的企 业 经 营 人 员 劳 动 转让 的范 围讲 主 要 分 为 全 部 营业 、 分 营业 、 业 重 合 同 的继受 等 相 关 问题 ； 次 ， 部 企 其 营业 转 让 所 转 让 的是 大部分。关于重大部分和非重大部分的界限， 法学界 企 业 的产权 ， 经济 学界 “ 权是 指 一组 权利 ， 在 产 含有所 致认 为 ， 如果取 得 的部 分 在数 量 上 占受 让者 全 部 财 有权、 转让权、 经营权 （ 控制权 ） 收益权等等” 、 。从中 产 的大多 数 ， 或者 不 考虑其 财 产 数 量 ， 些财 产 在 “ 这 质 看 出 ， 营业转 让 不 只转 让 企 业 的所 有权 ， 有经 营权 。 还 量 ” 很有 意义 ， 上 特别 是所 取 得 的 财 产 部 分 对 于 受 让 而若把营业转让定性为只是一种买卖契约的话 ， 就无 者 的特定 生产 和经 营发挥 着 极 其 重 要 的作 用 ， 让 者 法 体现 “ 营权 ” 受 经 的移 转 。有鉴 于 此 ， 我们更 倾 向于第 甚至就 是依 靠这 些财 产在 其 市 场 上 建 立 了市 场 地位 ， 四种观 点 ， 营 业 转 让 既是 财 产 的转 让 又 是 经 营权 即 即经 营地位 ） 的移转 。 这些财 产 就构 成 其 财 产 的重 大 部 分 。无 论 营业 转 让 （
１ 营业转让理论概 述
一
的标的是哪一种 ， 最关键的是被转让标的本身是可以
现实中， 营业转让是通过订立 营业转让合同来实
作 为一 个独 立运 作 的整体 ， 为实 现 一 定 的 营业 目的 现的 ， 是 营业转让合 同的性质 是买卖合 同， 只是它的标 的不 同于一 般财 产 ， 是包 含 事 实关 系在 内的一种 组 织 而组织化了的、 被作为有机整体的机能性财产。
一
选择购买 企业作 为投资方式 的优点主要在于 ： 选择企业还是市场来对其进行配置 主要取决于这两 种资源 配置方式 的成本 比较 。其 次 ， 当相 关 联 的各 种 （ ） 用购买 企业 的方 式可 以大 大缩 短项 目的建设 周 １采 生产要 素组合 成一个 企业 时 ， 业 就 成 为 了一个 有 机 期 或投资 周期 ， 企 特别 是 对制 造业 而 言 ， 买方 式 既 可 购 整体 ， 能发挥综合效应。综上所述 ， 对于单个 的生产 以省掉漫长的建厂时间， 又可以使企业在特定 目 标市 要素而言 ， 企业与市场都是配置资源 的方式 ， 当企 场 迅速获 得 现成 的管 理 、 产 人 员 ， 而 可 以避 免 因 但 生 从 业作为一个有机 组织体时 ， 自身亦成为一 种商 品 对 当地情 况缺 乏 了解 而造成 的种种 麻 烦 。（ ） 其 ２ 购买 方 （ 像劳动力、 土地、 技术等 ） 只是这种商品庞大、 ， 复杂 ， 式还可 以不费吹灰之力获得被出卖企业产品的现有 是由各个子系统构成的协调运转着的经济实体 ， 但它 客 户 、 品 的市 场份 额 ， 加 自己在市 场 中的竞 争力 。 产 增 同样 可 以转 让 ， 同样 受市 场 规律 （ 如价格 机 制 、 竞争 机 （ ） ３ 获得 企业 发 展 所需 的技 术 、 利 和 商标 等 无形 资 专 制等） 的支 配 。 产 。而创 建方 式 的突 出优 点 是 决 策 者 能 在 较 大 程 度 企业（ 或营业 ） 为一种特殊商 品可 以转让 已无 上把握 其风 险性 ， 能在较 大 程 度上 掌握 项 目策划 各 作 并 争议， 但还 需深入 地 了解 它 的转 让 与单 个 生 产要 素 转 个方 面的 主动性 。但创 建 方 式 与购 买方 式 相 比， 突 其 让 的不 同 ， 而更 好地 认识 这一 制度 的 内涵和 意义 。 出的缺点是 需 要 从 事 大 量 的筹 建 工 作 ， 进 因而 速 度 慢 、 首先 ， 营业 转让不 同 于单纯 的 营业用 财 产 的转让 ， 周期 长 ， 投资 的整 体效果 上 看 创建 方 式 的投 资风 险 从 后 者程序 简便 ， 货 两 清 即可 终 结 ； 营业 转让 是 个 要更 大些 。所 以 ， 资 人 一 般 在 有 合 意 的 目标 企 业 钱 而 投 复杂的过程 ， 涉及比如商号转让 、 债权债务关系转移 、 时 ， 常常倾 向于 购买 现有 企业 。 最后 ， 单项生产要 素的流转是通过劳动力市场、 竞业限制 、 劳动合同的继受等一 系列问题 ； 同时 ， 在单 纯 的营业 用财 产转让 过程 中 ， 让 人 接受 了这些 财 产 生产资料市 场、 受 技术信 息市场等基础市 场进行 的， 而 后并不 能直 接利用 其开 展业 务 ， 须 要 与其 他 要素 如 营业转让 是 通 过 产 权 市 场 进 行 的 。产 权 市 场是 一 个 必 人力 等相结 合 ， 过 重 新 组 织 方 能 继 续 营 业 ， 营 业 新 兴 的市 场 ， 以企 业 产 权 为 对 象 进 行 的 财 产 流转 ， 通 但 是 转让后的受让人在接受营业后 即可直接营业。 在 财产企业 化 的现代 社 会 中 ， 其是 资 源配 置 高效 化 的 其次 ， 从系统论 的观点看 ， 系统是要素 和结构 的 必然产物， 是一种高效率的财产流转。在市场经济条 统一 ， 这种统一使得事物整体的价值大于组成整体 的 件 下 ， 业作 为整 体 的流转 也 是 市场 配 置资 源 的 主要 企 途径。从市场配置资源的形态讲 ， 单个生产要素的 自 各个部分价值 的简单相加。当企业 的各个部分 （ 要 素） 按照一定的规律、 顺序和 内在逻辑 （ 结构） 有机地 由流转是配置资源的低级形态 ， 而企业 的自由流转则 组合在一起时， 它的价值及发挥 的作 用就增大了， 是市场配置资源 的高级形态 ， 者的规模 、 其 后 效益及对 而 培 性质和功能也 已不是各个要素或子机制功能作用的 社 会 的影 响远 大 于前 者 ， 它对 发展 市 场 经 济 、 养 经 济增 长的新 脉点 都有 着不 可低估 的作用 和意义 。 简单加总。这种系统的整体性特征要求在设计和构 造新型企 业经 营机制 时 ， 着 眼 于强 化 有机 整 体 的经 应 综上所述 ， 营业转让是市 场经济的必然要求 ， 是
一
，
收 稿 日期 ：０ １０ － ２ １－９２ ７ 作者简介 ： 张完连 （９ ９ ） 女 ， １７ 一 ， 山西 吕梁人 ， 讲师 ， 硕士 ， 主要从事经济法研究。
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隐藏在 商法背 后 的经济学 理 论 的研 究 ， 以此作 为创 济功能和 社会效 益 Ｊ 并 。所 以说 ， 持其 组 织 的整 体性 保 新商事 立法 理论 ， 展 商 法 的重 要 途 径 。“ 发 营业 转 在 经济上 是大 有好 处 的。
用 。事实 上 ， 业 之 所 以可 以持 续 运 行 ， 在 于 它 能 致企 业主无 法 回收 当初 组 合 这 些 生 产要 素 时 所 进 行 企 就
把各种 生产要 素有机 地组 合 ， 且 这 种组 合 成本 要 小 的成 本投 入 。同 时 ， 于想 投 资 的 主体 来 讲 ， 果 可 并 对 如 于市场来 进行 组合 的成 本 。也 就是 说 ， 何 单 一要 素 以通 过直 接购买 一个 现 成企 业 来 运作 ， 比重 新创 建 任 远 的流动和转移（ 如劳动力、 生产资料 、 技术、 资金等 ） 是 个新企 业 的风险要 小得 多 。