限制投标人案例分析-云南公共资源交易电子服务系统

对一起以不合理条件限制、排斥潜在投标人、投标人的典型案例的分析与思考
陈建新
允许潜在投标人公平地参与投标竞争，是招标制度发挥资源配置基础性作用的前提和保障。

由于受地方、部门利益影响，甚至招标人为谋取不正当利益，实践中存在着以各种方式排斥、限制潜在投标人的现象，违反了公开、公平、公正的招投标基本原则，同时，阻碍了统一开放、竞争有序的大市场的形成。

针对这—情况，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》对限制、排斥潜在投标人的行为做了明确的规定，为行政监督部门依法查处提供了依据。

但在实践中针对具体项目和具体条款如何来判别是否存在限制、排斥潜在投标人，需要我们对法律法规准确理解和把握。

下面笔者通过一起典型案例来分析与思考。

一、案例
某市人民医院新建门诊、住院综合楼，层数26层（高度约80米）,建筑面积约35000平方米,建安投资估算价15000万元，框架结构。

依法进行施工总承包招标（含装饰装修），资格审查为资格后审。

2016年1月5日在市公共资源交易网上发布招标公告,潜在投标人通过网上下载招标文
件。

（一）招标公告中载明的投标人资格条件如下：
1．外地企业必须是在本市住建管理部门备案了的企业。

2.资质条件:建筑工程施工总承包一级及以上且同时具备装饰装修专业承包一级资质。

3．项目经理:建筑工程类一级注册建造师，且近三年至少承建过1个建筑面积35000平方米以上，层数26层以上的医院工程。

4．企业注册资金不少于3000万元
5.企业类似业绩为:近三年至少承建过1个建筑面积35000平方米以上，层数26层以上的医院工程。

（二）评标办法为综合评估法。

在百分制中其中获奖加分为10分，近三年企业承担的工程获得过鲁班奖的1个加5分，最多加10分；获得过楚天杯奖的1个加2分，最多加6分。

（三）招标文件清单中对装饰装修的主要材料均列出了三个品牌，并特别提醒不选择招标文件中所列品牌的投标将被否决。

（四）招标公告发出后，招标人和监督管理部门陆续收到潜在投标人对招标文件提出的异议与投诉，主要集中在企业的类似业绩和获奖加分这两个条款上，认为限制、排斥潜在投标人或投标人，但对其他条款没有一家企业提出异议与
投诉。

监督管理部门责令招标人对这两个条款进行修改后重新发布了招标公告并进入招标程序，直到该项目中标通知书下发无一家企业投诉。

没有人投诉并不等于该项目其他条款就不存在问题，因为公开招标系向不特定的对象发出邀请，其受众并不仅仅针对已经投标的企业。

对照国家相关法律法规仔细进行研究分析，该案例中所列举的所有条款均存在限制、排斥潜在投标人或投标人的行为，笔者分析如下：
二、分析与思考
（一）关于要求外地企业必须在本地区注册登记或备案的问题分析
《招标投标法实施条例》第三十三条明确规定，“投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉。

”当前实践中限制、排斥本地区、本部门以外潜在投标人、投标人的行为主要有：要求潜在投标人必须在本地区本部门注册登记或备案；以本地区或本行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件等。

此外，《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》(国务院令第303号)第4条列举了7种主要的地区封锁行为，可以为认定和判断非法干涉、限制潜在投标、投标人提供参考。

在这里笔者特别提醒，自2016年1月1日起，《湖北省省外勘察设计单位进鄂承揽工程勘察设计业务登记备案实
施细则》、《外省建筑业企业进鄂管理办法》、《关于加强省外进鄂建筑业企业备案管理工作的通知》都已废止。

这意味着湖北省为省外建筑业企业（包括勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理）进鄂承揽业务“砍掉”了一道门槛。

省外企业和人员到湖北开展业务，只需登录湖北省建筑市场监管和诚信信息一体化平台，报送基本信息。

各市州不得以任何理由阻止外来企业进入本地建筑市场。

招标人也不得在招标文件中设置违规条款等障碍，投标人的各类信息一律以一体化平台数据为准。

因此，本案中将外地企业必须是在本市住建管理部门备案了的企业作为投标人的资格条件不仅违反了法律法规关于不得限制、排斥本地区、本部门以外潜在投标人、投标人的有关规定，同时也违反了省住建管理部门的最新管理规定。

须要指出两点，一是法律法规所针对的是“依法必须进行招标的项目”，也就是《招标投标法》第3条所列的强制招标项目，不适用于其他招标项目。

二是法律法规禁止的是违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不排除由于一些特殊情况（如招标项目技术复杂，专业性强，或受自然区域和地理环境限制等），使得招标项目只适于由本地区或本系统企业来承担。

(二)关于建设工程项目招标如何确定资质及等级的问题分析
依据《建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

”建设工程施工招标投标人必须具备相应的资质和等级是法定的条件。

但在实践中招标人常常是通过提高资质等级门槛来限制、排斥潜在投标人、投标人。

如本案新建住院大楼建筑高度约80米，建筑面积约35000平方米。

依据住建部颁布的新《建筑业企业资质标准》，建筑工程施工总承包二级资质可承担下列建筑工程的施工：（1）高度100米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度120米以下的构筑物工程；（3）建筑面积4万平方米以下的单体工业、民用建筑工程；（4）单跨跨度39米以下的建筑工程。

而本案对资质的要求为建筑工程施工总承包一级及以上，显然设定的资格条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应，排斥了具备二级资质的企业参加投标的资格，未平等地给予所有潜在投标人以公平竞争的机会。

违反了《招标投标法实施条例》第三十二条规定，招标人“设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。

”属于“以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

”同时，本案要求总承包企业同时具备有装饰装修专业承包一级资质也不符合部门规章。

根据新《建筑
业企业资质标准》，施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。

取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。

装饰装修专业工程属于建筑工程总承包范围之内，因此，具备总承包资质企业可对装饰装修专业工程自行施工，无需具备装饰装修专业承包资质。

因此，本案限制、排斥了只有总承包资质而无装饰装修专业承包资质的企业投标。

综上所述，根据本案项目的具体特点，对资质的要求只能为：建筑工程施工总承包二级及以上资质。

须要注意，设有专业承包资质的专业工程单独发包时应由取得相应专业承包资质的企业承担。

不能以建筑工程总承包范围来判别总承包是否能承担，也就是说所招标的专业工程项目虽然在总承包范围内，如果总承包企业不具备相应的专业承包资质则无资格参与投标。

（三）关于建设工程项目招标如何确定类似业绩的问题分析
设置类似工程业绩经验是目前建设工程招投标“对号入座”、“量体裁衣”的主要弊端，易产生投诉和腐败，是影响工程招投标顺利进展的主要因素之一，一直是工程招投标中一个比较敏感的问题，也是招投标监管部门关注的重点。

但由于工程建设项目的特点千差万别，国家相关法律法规除有
原则性的规定外，至今还无此类具体规定。

如《招标投标法实施条例》第三十二条第二款规定，“招标人设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应的。

”属于“以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

”而如何来判别设置的业绩要求是否与招标项目的具体特点和实际需要相适应，在实践中是一个难点问题，笔者认为要准确把握“类似”二字。

建设工程的类似主要是指类型、结构、功能、规模等相同或相近。

如：房屋建筑工程类似项目主要指的是：第一，工程结构相似。

比如都是框架或者钢结构；第二，工程的功能基本相同。

比如医院住院大楼和学校教学楼功能都为公共建筑工程；第三，建设规模相近。

主要包含建筑面积、层数、高度、跨度、投资估算等相近。

道路工程类似项目主要指的是：道路等级、路面类型、投资估算等相近。

桥梁工程类似项目主要指的是：结构类型、桥跨、投资估算、规模等级相近。

水利工程类似项目主要指的是：专业类型、规模、投资估算等相近。

在实践中，很多招标人将项目的行业（如冶金、文化等）或部门（如学校、医院等）或名称（如图书馆、教学楼等）相同的定为类似业绩，这是错误的。

例如，本案医院新建门诊、住院综合楼，便要求投标人具有医院项目的类似业绩，属于典型的以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

综上所述，根据本案项目的具体特点，类似业绩应当描述为：建筑面积
35000平方米以上，层数26层以上（或高度80米以上）的公共建筑。

须要注意，业绩作为项目经理和企业投标的资格条件时，均只能以1个业绩为起点，否则将认定为以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为。

（四）关于将企业注册资金作为资格条件的问题分析
公司的注册资本金不等于公司净资产，并不能客观反映企业的经济实力和经营能力。

为适应新《公司法》(自2014年3月1日起施行)关于取消最低注册资本限制的规定，新《建筑业企业资质标准》取消了对企业注册资本金的要求。

因此，对于工程建设项目招标若再将注册本金作为资格条件，则属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为。

此外，将注册本金作为资格条件也违反了国务院关于进一步促进中小企业发展若干意见的实施意见中
关于“禁止采购人在招标文件中设置限制中小企业进入政府采购市场的条款或者标注参与投标企业的注册资本门槛”的规定。

《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第三条要求，任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区
和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。

综
上所述，本案将企业注册资本金3000万元作为资格条件属于限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为，应当删除。

（五）关于奖项加分的问题分析
由于投标人来自不同地区和行业，其所积累的业绩和获得的奖项通常具有地域性和行业性，如果以特定行政区域和特定行业的业绩、奖项作为评标加分条件，会限制或排斥本地区、本行业之外的潜在投标人。

因此，《招标投标法实施条例》第三十二条明确规定，“依法必须进行招标的项目招标人以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件，”属于“以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

”如本案对省部级奖项仅将“楚天杯”奖作为加分条件，对获得外省、直辖市的奖项的企业不公平，属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为。

应修改为：获得省部级工程质量奖项（如“楚天杯”）加分。

同时，本案中获得鲁班奖的1个加5分，最多加10分；获得过楚天杯奖的1个加2分，最多加6分也不合理，因为近三年获得过鲁班奖的企业毕竟是少之又少的企业，招标人有明显的倾向性，属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为。

应将鲁班奖和省部级工程质量奖项最多加分项修改为相等的分数。

此外，本案获奖加分的权重设置也过高，违反了《湖北省建设工程质量创优奖励实施办法》鄂建设规〔2014〕2号文的规定。

（六）关于招标文件中对重要的货物、材料指定三家及以上的品牌的问题分析
《招标投标法实施条例》第三十二条明确规定，“招标人限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商”，属于“以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

”在实践中，很多招标人认为在招标文件中，有些重要的货物、材料如果不通过列“参考品牌”的方式，很难表达清楚技术要求或很难控制报价的差异性，而且没有指定唯一的品牌且提供了三家及以上的品牌，自认为不属于违规行为。

实际上是在偷换观念，虽然招标人没有指定唯一品牌，但无论其推荐了多少种品牌，均属于限制了竞争，明显违背了招投标法的三公原则，极易产生投诉。

如果必须列出“参考品牌”，可参照《工程建设项目货物招标投标办法》第二十五条规定：“招标文件中规定的各项技术规格均不得要求或标明某一特定
的专利技术、商标、名称、设计、原产地或供应者等，不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

如果必须引用某一供应者的技术规格才能准确或清楚地说明拟招标货物的
技术规格时，则应当在参照后面加上“或相当于”的字样。

”
通过对这一典型案例的分析，希望有助于大家对以不合理条件限制、排斥潜在投标人、投标人的相关法律法规的掌
握和理解，纠正实践中一些模糊的认识和错误的观念，有的放矢的打击部门垄断、地方保护、画地为牢、对号入座、量体裁衣的违法违规行为，努力建立统一、开放、竞争有序的全国大市场，更好地发挥招投标制度在资源配置中的基础性作用。

(作者单位：湖北省公共资源交易监督管理局)。