行政规范性文件附带审查启动要件探析

随着现代行政的发展，积极行政的驱动，众多行政规范性文件在指导社会生活层面发挥了积极的作用。

尽管行政规范性文件在整个法律体系中位阶较低，但是其在数量上远超行政法规和规章，在行政管理中起到的作用也是巨大的，仅以公安机关为例，现行行政规范性文件多达412件,①这一方面凸显了行政管理对行政规范性文件的强大需求，一方面也为行政机关影响甚至损害公民、法人或其他组织的合法权益留下了隐患。

[1]在部分学者看来行政规范性文件纯属于行政的领域，司法的干预如果不把握好度，很可能造成司法逾越，过度干预行政。

但是如今的行政行为与法已经不是相互对立
的存在，一切行政都应该建立在法规范的基础上，
[2]
行政制度控制成效的有限性和统一规范的缺失使行政规范性文件在制定上体现出较大的随意性，对
行政规范性文件进行司法审查是规范行政执法的有效途径，也是依法治国的必然要求。

对行政规范性文件相关联的法律文件，国外有不同的称谓，在德国称为“行政规则”或者“规范”，美国称为“解释性法规”，日本称为“规制规范”或者“行政规则”，台湾称为“命令”。

②尽管称谓不同，但是对于此类文件基本具有一个共识，就是可以进行司法审查。

弗里德赫尔穆·胡芬指出，一个法律规范是违法的，并且也是自始无效的…只要规范性文件客观上是违法的，审查就具备理由，无须检查主观上的权利侵害存在与否。

[3]2014年我国行政诉讼法修订后亦明确了行政规范性文件附带审查制度。

但是实务应用中法院受“上下一致”传统模式影响，加之审查启动条件规定不够明晰，导致法院审查热情并不高，部分法院利用关联性、时限等因
【收稿日期】2019-06-21
【基金项目】江苏高校哲学社会科学研究项目：警察裁量权司法审查标准研究（编号：2019SJA0511）以及南京森林警察学
院公安业务改革与创新研究团队的阶段性成果。

【作者简介】高洁（1989-）女，土家族，湖北恩施人，南京森林警察学院讲师，南京大学法学博士，研究方向：行政法。

①来源《公安部现行有效规章及规范性文件目录》
行政规范性文件附带审查启动要件探析
高
洁
（南京森林警察学院,江苏南京210023）
【摘要】司法审查能较好起到规制行政规范性文件的作用，但是进入司法审查必须明确其启动要件，即依据行政诉讼法53条进行司法审查应当满足的条件。

目前由于在启动主体要件、时限因素、关联性等方面规定不清、界定模糊，导致相当一部分附带审查的诉求得不到法院支持，行政诉讼法的规定被架空。

通过对启动要件的分析，进一步明晰司法介入行政的门槛，能更好实现司法对行政规范性文件的规制功能。

【关键词】行政规范性文件；启动要件；提起主体；审查时限【doi 】10.3969/j.issn.1672-1195.2019.03.001【中图分类号】D815
【文献标识码】A
【文章编号】1672-1195（2019）03-004-007
【法学研究】
2019年9月新疆警察学院学报
Sep.2019第39卷第3期Journal of Xinjiang Police College Vol.39NO.3
素刻意规避审查。

截止2019年在中国裁判文书网上以“规范性文件违法”为关键词能搜索到相关裁判文书3047件，①不予审查的比例达到47%，主要的理由涉及关联性、附带性、主体要件以及时限因素，不仅有法定因素也有裁量原因，而且法院普遍对不予启动审查的理由不够充分，由此可见，明确行政规范性文件附带审查的启动要件是落实行政诉讼法53条的必要条件。

一、启动审查的首要条件：行政规范性文件的附带性及关联性界定
对行政规范性文件审查首先应明确界定53条的审查范围，在《〈关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定〉的理解与适用》中，最高法院法官吴兆祥指出，规范性法律文件是指具有普遍约束力的一般抽象性的规范性文件，其范围包括：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、司法解释。

从《行政诉讼法》的规定中可以推导出法律、法规和规章授权组织制定、发布的规范性文件也属于可以请求的客体。

[4]依照《行政诉讼法》第53条的规定，对于国务院部门以及政府相关部门制定的规范性文件属于法院可以审查的范围，可以理解为行政诉讼法中的规范性文件实际是“行政规范性文件”，并不是广义上的规范性法律文件。

行政规范性文件属于行政立法外的其他抽象行政行为，这种抽象行政行为的主体极为广泛，起着执行法律、法规和规章的作用，对行政相对人的权利影响很大，是实施具体行政行为的依据，还可以作为审判的依据。

[5]53条中提到的“国务院
部门”是指国务院组成部门，不包括国务院办公厅、
国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构以及国务院议事协调机构，即只有国务院26个组成部门所制定的规范性文件才属于可以附带审查的规范性文件。

例如在王命谷诉正安县公安局一案中，②法院就明确指出“《关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》〔国法秘函（2005）256号复函〕为国务院法制办所作，不属于国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，故不在人民法院审查范围内。

”
其次，在审查前需要解决行政规范性文件的附带性问题，即行政规范性文件的审查只能附属于具体行政行为。

分析其原因，从相对人角度来看，相比具体行政行为，行政规范性文件缺少权益影响的直接性，如果没有具体行政行为的存在，规范性文件对当事人无法产生实际的利益相关，当事人亦不会承担起公益诉讼的角色主动要求对规范性文件进行审查；从法院的角度来看，法院是司法审查的专家，却不是行政管理和行政规则制定的专家，要求法院单独对行政规范性文件进行审查有过度干预行政的嫌疑，违背司法谦抑原则，也增加了法院的负担。

在成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案中，③法院认为金牌天使公司所诉行为实质属于程序告知性行为，没有对该公司产生实质上的影响，不属于行政诉讼受理范围，因此相应的规范性文件附带审查也不属于审理范围。

这一典型案例④对审查附带性作出了很好的注解，即如果对所诉具体行政行为的审查不成立，其附带的规范性文件也
①分别是2015年379件，2016年656件，2017年719件，2018年1017件，2019年329件,总体不予审查比例达到47%。

②（2018）黔03行终131号
③（2017）川行申713号
④最高院公布的九个典型案例分别是徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案（；方才女诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚一案；袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收一案；大昌三昶（上海）商贸有限公司诉北京市丰台区食品药品监督管理局行政处罚案；郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案；上海苏华物业管理有限公司诉上海市住房和城乡建设管理委员会物业服务资质行政许可案；孙桂花诉原浙江省环境保护厅环保行政许可案；成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案以及毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人
一并不予审理，二者是具有依附性的。

如果相对人认定非涉案规范性文件不合法，可以通过向相关部门提出审查建议的方式来解决，不可单独对行政规范性文件进行审查。

[6]虽然学界认同单独审查行政规范性文件可能成为司法审查的未来走向，[7]但是附带性在现在以及今后很长时间内都会是规范性文件审查的启动要件之一。

最后，关联性也是附带性审查启动的考量的因素之一，在司法裁判文书中常见法院因关联性因素不予审查规范性文件的情况。

例如在毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案中，①法院认为《关于深入推进生猪养殖污染整治和规范管理的通知》并非贺村镇政府实施强制拆除行为的法律依据，故决定对该文件作出不予审查决定；在陈红康诉西安市公安局交通警察支队新城大队一案中，②法院认为《西安市人民政府关于加强道路交通秩序综合治理的通告》并非作出处罚的直接依据，因此不予审理等等。

由于我国法律规范缺少对依据的实质内涵以及判断的规定，规范性文件的复杂性也增加了法院判断的难度，[8]因此对于关联性的判断实际成为了法院裁量的范围，由此也导致53条适用的不稳定。

在实务适用中，可能出现行政机关在法庭上故意不将某一行政规范性文件作为依据，而定义为“参照”，以此来规避法院审查。

例如在仲树玮诉青海省公安交通警察总队高速公路支队一案中，③原告进入了摩托车限行区域，被告因原告行驶的机动车未悬挂号牌、未随身携带驾驶证、机动车违反禁令标志指示的违法行为扣留了原告的摩托车并进行了处罚。

原告要求附带审查《青海省人民政府关于加强高速公路管理的通告》、《青海省高等级公路管理办法》对摩托车禁止进入高速公路的合法性问题，法院以并非处罚依据为由不予审查。

这一判决对于“关联性”的判断是值得讨论的，如果没有行政规范性文件的禁行规
定，交警也无法进行下一步处罚，虽然规范性文件并非处罚直接依据，但却是处罚的来源，因此其关联性是应该得到认可的。

对于53条所界定的“关联性”定性不明，注解不清，法院在审查时应该考虑适当放宽“关联的密切性”标准，对于关联性的裁量作出适当解释，确立相应的基准，以规范53条的运用。

二、启动审查的提起主体思考：第三人是否可以成为提起主体
对于启动审查的主体，学界的主要争议点在于第三人有无资质向法院提出规范性文件附带审查的请求。

在德国，不仅作为“被申请人”的规范制定机关要前来参加程序，甚至“那些与裁判有利害关系的人们”，例如“一个规范的受益者”，也可能被“提供发表意见的机会”。

[9]我国对第三人是否能提起附带审查的问题并没有作出明确的规定。

1990年实施的《行政诉讼法》27条对行政诉讼第三人作出了规定，确立了第三人的标准以及第三人参加诉讼的程序，2014年新行政诉讼法对于第三人相比较修改之前有了几点新的改变：一是把“未提起诉讼”增加入起诉的限定条件。

从我国行政诉讼监督行政机关和保护相对人的定位出发，提起诉讼的只能是行政相对人而非行政机关，[10]“未提起诉讼”这一规定对原告资格进行了进一步的限定。

可以独立提起诉讼但是没有起诉的第三人和原告享有相同权益，类似于民事诉讼中的有独立请求权第三人，这类第三人对原告、被告之间争议的诉讼标的有全部或部分的独立请求权。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民事适用解释》）第65条的规定，“有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。

”作为有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告，可能出现既不是完全认可被告行政机关的行政决定，也
①（2016）浙0802行初19号
②（2018）陕71行终283号
不完全等同原告的诉求的情况，也可能会出现提出新的诉求的情况，考虑到对规范性文件进行审查只能附带在原诉讼请求之上，因此在没有行政行为依托的情况下不能单独提出要求规范性文件。

目前很多学者支持第三人有权提出附带性审查的权利，认为在第一审开庭前和法庭调查中的这段时间，第三人已经介入了整个诉讼流程，从保护第三人权益的角度来看应该赋予第三人提出附带审查的权力。

[11]这里的第三人准确来说应该是实质意义上的第三人。

没有实质意义的第三人没有独立的诉讼地位，他并非完整意义上的当事人，是为了维护自身合法权益而参与诉讼的特殊人员，[12]属于辅助参加人，类似民事诉讼中的无独立请求权的第三人。

根据《民事适用解释》第65条的规定以及《民事诉讼法》第56条的规定，无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼，其不得实施与参加人地位和参加目的相悖的诉讼行为，不得承认对方当事人的诉讼请求，也无权单独提起对规范性文件的附带审查。

但是在行政诉讼中，这类第三人一般属于行政受益人①，因涉及其权益而加入诉讼，因此一般不存在提起规范性文件附带审查的诉求的情况。

《行政诉讼法》关于第三人的修订之二是规定“法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提前上诉”。

考虑到法律对于规范性文件附带审查的规定，法院判决之后，出现对第三人权益减损的情况，第三人不可能再成为提起附带审查的主体，只能以原告的身份提起诉讼，但是如果行政行为不相关联，也不可以提起诉讼，在这一过程中，第三人的权益实际是会受到损害的，这一规定实际限制了第三人提起规范性文件附带审查的权力。

《行政诉讼法》关于第三人的修订之三是增加了“和案件处理结果有利害关系”，在这种情况下第三人可以以自己的名义提起诉讼，如果没有提起诉讼，可以在其他利害关系人提起诉讼时作为第三人参与诉讼。

[13]原行政诉讼法中因对“利害关系”的界定不够清晰受到学者的诟病。

[14]行政诉讼法修订后明确了这一概念，将与案件处理结果有利害关系和与被诉行政行为有利害关系都纳入利害关系的范畴，无论是直接利害关系还是间接利害关系都可以成为第三人参与诉讼的原因。

此类第三人在原告没有提出附带性审查的情况下，可以提出附带性审查作为对原告诉求的补充。

例如在肖鹏诉广州市交通委员会一案②中，当事人要求对《广州市中小客车总量调控管理办法》第12条被盗抢车辆的车主需要重新参与摇号买车的规定进行合法性审查。

法院审理后认为第12条没有考虑被盗车主的合法权益，有悖公平，且没有上位法的依据，不能作为认定行政行为合法的依据。

按照法院的判决，12条不是该行政行为的合法依据，此条已经适用的相对人应该都属于利益相关人员（即车辆被盗抢已经重新参加摇号的人员），可以作为第三人参与诉讼。

即使原告肖鹏没有提出规范性文件的审查，第三人也可以提出附带审查的要求。

通过《行政诉讼法》第三人的三个修订可以得出一个结论，即一般情况下第三人是可以在诉讼中提出附带性审查的诉求的，这不仅是为了更好的保护案外第三人的合法权益，同时也能更有利于纠纷的彻底解决，防止由于遗漏第三人导致司法资源的浪费。

三、启动审查的时限要件：对超出时限提出审查请求的判断
陈求诉杭州市公安局交通警察支队西湖风景名胜大队一案③中，法院认为“景区交警大队已在举证期限内将该文件作为作出被诉处罚决定的依据
①例如甲因为政府的具体行政行为减少了其所有的耕地，乙因为这一行政行为获得了更多的耕地，甲提起行政诉讼，乙属于利益相关人作为第三人参加诉讼。

②（2017）粤71行终2203号
提交本院，本院亦将此文件在开庭前交换给原告”，后原告在法庭调查中提出审查《关于杭州市区道路各类摩托车、人力三轮车禁止通行的通知》请求，不属于可以在庭审中提出附带性审查的情况。

这一判决明确了对行政规范性文件附带审查提出的时限要求：即可以在提起行政诉讼时一并提起,如果未能在提起诉讼时一并提出审查请求,至迟应当在第一审开庭审理前提出,当事人在第一审法庭调查中提出的,法庭需要对当事人延迟提出附带审查请求的正当理由进行审查,如果没有正当理由却故意延迟到法庭调查中提出的,法庭对该附带审查请求不予接纳。

在规定中所涉及的“正当理由”这一概念法律并没有细化，可以理解为包括行政相对人在第一审开庭审理前不知道行政行为作出的依据，或者行政相对人虽然知道依据，但是行政机关未明确告知行政相对人其是依据该行政规范性文件的哪一条款作出等情形。

法院不予准许附带性审查在二审或者审判监督措施中提出的原因，一是为了防止架空一审，导致程序空转。

在行政诉讼程序终结以后，行政争议并没有得到实质的解决，当事人持续启动、引发后续法律程序，从而导致高上诉率，浪费司法资源。

[15]如果当事人没有在提起诉讼时一并提出附带审查的请求，即便一审法院在审理中发现了规范性文件可能存在问题也不能主动进行审查，此时当事人在二审提出附带审查的要求，二审法院需要针对出现的新的诉求要进行重新的调查，并根据规范性文件的内容对所涉及的行政行为进行再次审理。

一审和二审法院是在信息不对等的情况下对同一行政行为进行了审查，实质架空了一审程序，浪费了司法资源。

二是为了规范行政诉讼的法定程序，防止证据交换环节被形式化。

在众多的纠纷解决机制中，诉讼机制被认为是实现个人权利救济的最终堡垒、最终屏障，[15]作为纠纷的最终解决机制，必须有相应的程序做保障，也更能有效保障司法审判的准确性。

证据交换环节是诉讼前的必经环节，通过法院组织的证据交换，整理出双方争议焦点，告知当事人围绕焦点进行证据的收集，摒弃与争议点无关的举证活动，如果原告在提起诉讼时一并提出了附带性审查的诉求，庭审开始之前双方可以就所诉行政行为涉及的证据进行证据交换，而且关于规范性文件的制定背景、主体、内容等专业知识，法院可能还需要向有关行政机关进行调查了解。

如果原告在法庭调查时才提出附带审查的诉求，不仅让应诉的行政机关措手不及，也让法院没有充足的处理时间。

例如在孙桂花诉原浙江省环境保护厅一案①中，考虑到原环保部制定的《机动车环保检验合格标志管理规定》专业性和政策性较强，为更好地理解该文件的制定目的、依据及出台背景等，法院向原环保部发函了解情况，原环保部复函详细作了介绍，法院在听取了诉讼双方的主张及制定机关的意见，充分掌握信息后，才作出审慎的审查结论。

由此看来，不允许当事人在二审提出附带审查的诉求是具有一定的合理性的，但是这一规定在司法实务中可能会阻断当事人对规范性文件再进行起诉的途径，源于行政规范性文件的附带审查属性，一旦错过提起时间，原行政行为因为法院已经受理不可重复起诉，会最终导致当事人无法再对规范性文件提出审查要求。

另外，由于没有相关的法律解释规定和基准，当事人提出的理由能不能算作正当理由属于法官的可裁量的范畴，如若当事人对时限问题提出异议，没有适当的救济途径和说理标准。

因此在司法实务中应对提出附带性审查的时限作出更为细化的规定，明确界定“正当理由”和救济途径，从而让时限规定真正起到规范诉求流程的作用。

四、结语
在依法治国理念的指导之下，对行政规范性文件进行司法审查是法治发展的必然选择，司法审查也被认为是规制行政规范性文件的有效途径，但是规则不明带来的损害可能更甚于没有规则，如果法院审查的启动条件不明确，阻断司法监督行政的大门，将无法真正贯彻53条的法律精神。

因此减少规
定中的模糊地带，明确启动要件，缩小法官裁量范围，才能减轻法官在附带审查上的犹豫和彷徨，达到司法信任与行政戒惧间的平衡。

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Study on the Starting Conditions of Reviews Attached to Normative Documents
Gao Jie
（Law Department,Nanjing Forest Police College,Nanjing210023,China）Abstract:Judicial review plays a better role in regulating the administrative normative documents.To enter the judicial re⁃view,it is necessary to clarify its starting requirements,that is,the conditions that should be met for judicial review according to Article53of the administrative procedure law.At present,due to the unclear provisions and vague definition of the main elements, time limit factors,relevance and so on,a considerable part of the demands of the incidental review are not supported by the court, and the provisions of the administrative procedure law are ignored.By analysing the starting elements,we can further clarify the threshold of judicial intervention in administration,so as to better realize the regulatory function of the judiciary on administrative normative documents.
Key words:normative documents;starting elements;subject;time limit
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