美国宪法第九修正案研究（可编辑）

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博士学位论文
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作者
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原创性声明
本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立
■
进行研究所取得的成果。

除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。

对本文的研究作出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。

本声明的法律责任由本人承担。

期:≥生
论文拓者签名:】啦日
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本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定,同意学校
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保密论文在解密后应遵守此规定
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论文作者签名:碰导师签名:邃盟日●
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●山东大学博士学位论文
目录
内容摘要■
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第一章第九修正案的诞生背景?
一、《邦联条款》的内容及其缺陷??一一《邦联条款》的主要内容?:??:”二《邦联条款》的主要缺陷
二、美国宪法草案的制定?:
一制宪会议的缘起
●
二美国宪法草案的制定及其主要内容三美国宪法草案的主要原则
四美国宪法草案所体现的宪法模式.三、美国宪法草案的通过与“权利法案论题的提出??:一各州“批准会议通过美国宪法草案的概况?
二美国宪法草案引发争议的原因分析三联邦党人与反联邦党入争论的焦点问题及其实质?
四“权利法案一是殖民地时期形成的制宪传统的回归
第二章第九修正案的诞生过程及其历史境遇?
●
一、保留权利
论题的引入与论证?
●
一保留权利论题的提出?
二麦迪逊对“权利法案的态度转变?
二、“权利法案的提出与第九修正案的诞生
一麦迪逊的宪法修正案草案与“保留权利条款雏形的出现?
二第一届国会对宪法修正案的讨论及对“保留权利条款的修正?
三州立法机关对宪法修正案的批准与第九修正案的诞生三、第九修正案的历史境遇?...??山东大学博士学位论文
一第九修正案“被遗忘的时期一
二第九修正案赢得最高法院和学术界双重关注的时期
三第九修正案仅仅受到学术关注的时期卜¨
第三章第九修正案的理论渊源?...一、北美殖民者的权利需求与自然权利学说的传播
一北美殖民者的权利需求与论争
二洛克的自然权利学说在北美殖民地的传播和影响?
二、自然权利学说在审判实践中的应用??司法审查一“激进的平等主义一思想试验与“多数主义民主一模式的失败?
二州法院对自然权利学说的应用
三、自然权利在宪法文件中的体现?
一自然权利的间接表述?
二自然权利的直接表述?.....
四、小结:第九修正案是自然权利在宪法中的文本家园?
第四章第九修正案的文本解读
一、第九修正案的开放性一第九修正案的个别用词二第九修正案的独特表达方式
三国家形式对第九修正案文本涵义的影响?
二、第九修正案的字义及汉语表达一第九修正案的字义?
●
二第九修正案表达方式的吊诡之处及其对汉语读者的影响■
’三第九修正案字义的汉语表达方式初探三、第九修正案是否蕴涵着保留权利一“否定说与“肯定说的对立及其实质?
二对“否定说之否定”?
三对“肯定说之肯定??...?
四小结:第九修正案从性质上说是“权利推定条款四、第九修正案的功能??”?“?“山东大学博士学位论文
一第九修正案不能充当未列举权利的直接来源二第九修正案是未列举权利的文本依据三小结:第九修正案是未列举权利的间接来源
第五章第九修正案的实施及其效力??以 .
案为例
一、 .案述评一
. .案发生的社会背景二 .案情三最高法院内部关于婚姻隐私权依据的意见分歧
二、
.案对于第九修正案的意义
一
.案对于第九修正案的直接意义
二
.案对于第九修正案的间接意义
三、法院依据第九修正案进行权利推定的意义●
一法院实施未列举权利的权力来源于司法审查制度
二对作为未列举权利的隐私权进行推定的必要性?...三由法院进行权利推定的正当性?,?
¨
四、第九修正案能否适用于州政府二一
’
一“否定说??第九修正案仅适用于联邦政府二“肯定说??第九修正案之双重适用小结:第九修正案可以适用于州政府??...
第六章第九修正案与“实体性正当程序一原则之权利推定功能的比较一、“实体性正当程序原则的确立、适用与衰落?
’
一“实体性正当程序原则的确立?
●
二“实体性正当程序’’原则的适用与衰落二、第九修正案与“实体性正当程序”原则在隐私权案件中的适用一“实体性正当程序’’原则与隐私权的确立与扩展?
二第九修正案与其它未列举权利三最高法院采纳“实体性正当程序原则导致的后果
三、对于“实体性正当程序’’原则的学理评价一“实体性正当程序’’的称谓本身存在矛盾?山东大学博士学位论文
从第十四修正案的“自由”概念中推导出未列举“权利违反?“”
逻洱”?..”?
三“实体性正当程序”原则使得司法自由裁量权过大四、小结:第九修正案比第十四修正案更适宜充当权利推定的依据第七章未列举权利的界定一、未列举权利的范围?
一未列举权利的理论范围二具体的未列举权利?
二、未列举权利的性质
一未列举权利是集体权利还是个人权利二未列举权利是消极权利还是积极权利三未列举权利是基本权利还是所有的权利自由三、未列举权利的认定方法与判断标准一.一未列举权利的认定方法??”‘
’
二未列举权利的判断标准??“四、结语:未列举权利的有限性第八章第九修正案的未来?....
一、对 .案之后第九修正案之命运的评估。

一第九修正案仅仅充当了法院确认消极权利的依据,未充当积极
权利的依据??:
二第九修正案对于未列举权利的确认和保障起着潜移默化的作用
二、对第九修正案未来命运的展望?
●
一最高法院很可能会继续沿用“采纳关于第九修正案的两种解
/ ▲
释,但不提‘第九修正案’这一术语的做法?”:?
二不排除特殊情况下个别大法官援引第九修正案确认未列举权利
的可能性第九章第九修正案的中国意义?.一、第九修正案的效力机制及实施原理...?
一第九修正案的效力机制“√?
二第九修正案的实施原理?“致谢?
攻读博士学位期间发表的论文?
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内容摘要
美国宪法第九修正案自年生效以来,先后得到国内多数州宪法和世界上许■多国家地区宪法、国际人权公约的仿效,保障未列举权利已经成为当代宪法发展
的趋势之一。

但是,美国宪法第九修正案的司法性实施在最高法院内部和理论界都引
发了经久不息的争议。

这些争议包括:原本设想为只能适用于联邦政府的第九修
正案可否适用于州政府;第九修正案是否应当由法院予以实施;第九修正案究竟是权利推定条款还是对政府权力进行限制性解释的规则;未列举权利的性质
是什么;第九修正案与“正当法律程序条款’’相比究竟哪个更适宜充当未列举权
利的确认依据,等等。

本文在对第九修正案的诞生背景、过程和历史境遇进行梳理的
基础上,运用历史分析、文本分析、价值分析、比较研究等方法对上述问题进行了探
讨。

第一章介绍了第九修正案的诞生背景。

第九修正案是为了弥补“权利法案中的
前条修正案不能对公民权利进行详尽列举的不足而产生的,“权利法案则是为了
弥补年宪法草案仅有权力列举而无“权利法案”的缺陷而产生的,而
年宪法草案又是为了纠正《邦联条款》所确立的“州权独立,邦联无权的政治
体制而产生的。

按照《邦联条款》而成立的软弱无力的邦联政府不能解决美国建国之
初所面临的内政外交难题,故以汉密尔顿、麦迪逊为首的联邦党人遂筹划起草了旨在
建立一个强大的中央政府的年宪法草案。

但是,该宪法草案缺少一部“权利法案’’,这种宪法模式由于违反了殖民地时期形成的在成文宪法中附加权利法案的
■
制宪传统而遭到了强烈的反对。

为了保证/以上的州制宪会议能够批准宪法草
●
案,联邦党人承诺在宪法草案获得通过以后再附加一部“权利法案。

第二章对第九修正案的诞生过程及生效后的历史境遇进行了梳理。

在各州召开批
准会议期间,弗吉尼亚等个州提出了包括“权利法案草案在内的宪法修正案草案,共条。

年月麦迪逊在这些修正案草案的基础上,向第一届国会提
出了“权利法案’’草案,共条,其中有条得到了批准。

经过文字处理后,这条提案于年月变成了后来的“权利法案共条。

这条提案中的第
条原本是关于“权利保留”和“权力保留的规定,经过文字处理后一分为二,形成山东大学博士学位论文
了第九、十修正案。

第九修正案生效后的历史境遇大致可以分为三个时期:休眠
‘●●
期?。

在年的 .案之前,联邦最高法院一
直把第九修正案看作是限制联邦权力的扩张、保障州自治权的工具而非保障个人权利
‘
的工具,这种解释使第九修正案与第十修正案在功能上发生混同。

这个时期,第九修
正案也几乎没有受到学术界的关注。

最高法院与学术界双重关注时期?
■。

最高法院在
.案中的多数意见首次依据第九修正案
推导出已婚夫妇的隐私权,激活了作为权利保障条款的第九修正案。

截止到年
的
.案,最高法院不仅一度发明了“第九修正案权利的称谓,
:
而且个别大法官在一系列案件中经常提及第九修正案。

与此同时,学术界也对第九修
.
正案开展了热烈的研讨。

仅仅受学术界关注时期一。

自
.
案之后,最高法院的大法官们从未提及第九修正案,只有学术界在关注第
九修正案,有美国学者认为第九修正案作为一个权利保障条款再次冬眠了。

第三章对第九修正案的理论渊源进行了论述。

在欧洲的诸多思想家中,对美国建
●
国之初的宪法理论起了直接影响的是洛克的“自然权利一社会契约”学说和爱德华啊’
克的普通法思想。

这两种思想学说的结合在实践中产生的一个效果是,在“权利法案
诞生之前,某些州法院已经开始诉诸自然法来界定自然权利,并通过限制行政权和立。

法权来保护自然权利。

与此同时,“建国者们也将自然权利写进了《独立宣言》、《邦
.
联条款》以及为年宪法草案的完善而起草的宪法修正案。

麦迪逊起草的第九修正案草案中的语句所指称的当然是自然
“
.
权利。

所以,第九修正案是对自然权利的表达。

第四章是对第九修正案文本的解读。

第九修正案是美国宪法文本中最具有开
放性
的条款,中国读者对其字义存在着形形色色的理解。

在美国读者中,对于能否从第九
●
修正案中推导出公民的未列举权利则存在着“否定说与“肯定说的对立。

本文在
●
对第九修正案的汉语表达方式进行探讨的基础上,证成了“肯定说,将第九修正案
视为“权利推定条款,同时认为,第九修正案虽然为未列举权利的确认提供了文本
依据,但为了防范法院自由裁量权的过度行使,第九修正案只宜作为未列举权利的间
接来源,法院可以把宪法的其它条款、普通法、州法作为未列举权利的直接来源。

第
.
九修正案为法院从这些直接法源中认定未列举权利提供了合法性。

第五章以 .案为例,对第九修正案是否应当由法院实施
以及第九修正案的空间效力范围进行了探讨。

.案是联邦最
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高法院援引第九修正案确认未列举权利的第一个案件,同时也引发了两点质疑:
由非民选的法院实施第九修正案对民选机关所制定的法律进行违宪审查是否有违民
主、法治原则按照麦迪逊、汉密尔顿等人的论述,“权利法案应当由最少危险的
司法部门来实施,以避免“多数主义暴政”的危险。

从司法权的性质来看,司法机关
比立法机关更胜任制度性判断,而且由司法机关解释宪法也符合普通法传统。

从实践
■
角度看,由司法机关解释宪法的“释宪式宪法演进模式比由立法机关修改宪法的“立
宪式宪法演进模式更有利于维护宪法的稳定性。

因此,由法院来实施第九修正案并
宣布立法机关的法律违宪也许并不违反民主、法治原则,而是有正当性的。

原本
用于防范联邦政府的第九修正案是否可以适用于州政府在“权利法案制定之时,
州政府被视为公民权利的捍卫者,而联邦政府的管理被视为一种“外来的统治。

在
这个意义上可以断定,第九修正案仅适用于联邦政府的观点符合“制宪者意图’’。

但
历史表明,州政府和联邦政府都会侵害公民权利,因此,对第九修正案的解释
应当符
合这种客观情势,即第九修正案既可适用联邦政府也可适用于州政府。

●
第六章对第九修正案与“正当法律程序条款,,的权利推定功能进行了比较。

在
.案中,最高法院的多数大法官们以第九修正案为主要依据
确认婚姻隐私权的做法由于存在着过度行使自由裁量权的嫌疑而受到了少数派大法
官和学术界的批评。

在认定其它未列举权利时,最高法院的大法官们逐渐转向对“正
当法律程序条款的援引而对第九修正案避而不谈,这被某些学者视为“实体性正当
程序一原则的复兴。

但是,最高法院的这种做法招致了更为激烈的批评。

首先是“实
体性正当程序的称谓本身存在矛盾,其次是试图从“正当法律程序条款”中的“自
由’’概念中推导出“权利’’违反了“宪法权利与“宪法自由之间的源流关系。

同
时,以“正当法律程序条款为依据认定未列举权利同样存在着过度行使自由裁量权
的嫌疑。

因此,一个可能的结论是,第九修正案比“正当法律程序条款更适宜充当
未列举权利的文本依据。

第七章对第九修正案权利的范围和性质进行了分析,并对认定这种权利的方法和
判断标准进行了论述。

第九修正案所指称的未列举权利包括宪法主文、“权利法案
前条修正案、已经生效并且继续有效的其它条修正案中明确列举的权利以及从其中关于权力的禁止性规定中推导出来的那些权利。

从性质上来说,未列举权利既
包括消极权利也包括积极权利,这些权利是个人权利而非集体权利,是基本权利而非
所有的权利自由。

法院在认定未列举权利时,如果运用原旨主义方法、文本主义方法、
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建构性的方法、推定的方法、综合的方法等方法,可以在某种程度上减轻滥用自由裁
量权的嫌疑。

一项未列举权利如果得到了当代社会绝大多数人的认同,或者为国际人
.
权公约所确认,则应当认为法院对该项权利的确认具有了客观性。

第八章对第九修正案的未来命运进行了评估。

最高法院的态度对于第九修正案的
命运具有决定性的影响。

尽管自年的案之后,最高法院
对第九修正案避而不提,但这并不意味着世纪是第九修正案被尘封的时代。

从最
一
高法院现有大法官们的教育背景、职业经历、司法哲学倾向、文本主义的复兴等因素
来看,当社会上产生某种未列举权利请求而需要最高法院提供宪法保护时,个别大法
,
官仍有可能援引第九修正案对这种权利需求进行确认和保障。

第九章论述了美国宪法第九修正案对我国实施“人权条款的启示。

构建和谐社
会的关键是保障公民权利,宪法列举的和未列举的公民权利都应当得到保障。

由于未
列举权利的保障较之列举权利的保障更为复杂,且我国无经验可循,故需借鉴外国的
经验。

美国宪法第九修正案的效力机制表明,未列举权利请求的提出、违宪审查制度
●
的确立、自然权利学说的传播是未列举权利条款得以实施的必要条件。

积极发掘并传‘
播具有本土特色的人权文化,进一步完善宪法监督制度使之发挥人权保障功能,根据.
人权保障的现实需要对“人权条款作出合理化解释,我国“人权条款才有可能得
到实施。

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关键词:美国宪法第九修正案;自然权利学说;未列举权利;正当法律程序条款;。

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前言
“一、本选题的国内外研究现状
我国学者郭春镇的《从“限制权力到“未列举权利??时代变迁中的美国
联邦宪法第九修正案》是目前为止唯一一篇专题介绍美国宪法第九修正案的论文。

本文介绍了第九修正案作为权力限制规则和未列举权利的保障依据而发挥实际效力
的过程,并对联邦最高法院作出这两种解释的理由进行了介绍,但对这两种解释究竟
孰优孰劣并未作出分析。

张薇薇在其博士学位论文《宪法未列举权利研究》“宪法未
列举权利的缘起与沿革一章中,介绍了第九修正案与自然权利的关系、第九修正案
背后的联邦党人与反联邦党人之间的争议、第九修正案在案
中的适用、第九修正案与“正当法律程序条款的纠葛等个方面的问题。

由于本文
:
●
涉及多个国家宪法的未列举条款,故对美国宪法第九修正案的介绍既不全面,也欠深
入。

屠振字的论文《从案看宪法隐私权的确立》、《未列举基本权利的认定方法》,张卓明的论文《法官能否推定未列举权利??格里斯沃尔德诉康涅狄格州
案述评》,王广辉的论文《论宪法未列举权利》都仅仅提及了美国宪法第九修正案。

从目前搜索的结果看,专门研究美国宪法第九修正案的汉语著作尚属空白。

在英语作品中,题目中包含“第九修正案术语的著作共搜索到本:
.,.,: 髓
,。

美国学者对第九修正案的专题
,
研究始于年。

本论文集收录了自那时起到出版年度间美国学者法官发表的关于第九修正案的篇具有代表性的论文、唯一一本专著
●
.,:?,的摘要以及
.撰写的长篇“前言一。

本论文集反映了出版年度
编者
之前美国人研究第九修正案的概貌,此后,美国学者以及法律实务部门围绕第九修正
.
案而展开的理论纷争大致上可以看作是上述作者之观点的延续和扩展。

,
:,。

本
书虽然是在第九修正案首次得到实施以前出版的,但它首次提出了第九修正案是对个山东大学博士学位论文
人的自然权利的表达、第九修正案应当由法院来实施、第九修正案可以适用
于州政府、
第九修正案是一种“活”的并生长着的原理等观点,并且认为隐私权、与劳动有关的
权利如罢工权,劳动权、参加政府的权利包括投票权等应当被视为未列举权利。

该书对美国学者研究第九修正案产生了巨大响巨,本书的主要观点已经成为当前美国学术界的主流观点。

:
,
’ ,。

该书的主要意旨是探讨第九修正案的“原初涵义’’,主张借助于自然法和实在法来界定第九修正
案中的未列举权利。

该书的主要观点同时反映在作者
在此书出版前后
的系列论文中。

.,:,
,。

本书共页。

作者通过回顾历史,主张以宪
法文本所体现出来的“制宪者意图即宪法序言中体现出来的“正义、“国内的安
宁、“全民福利、“幸福为依据探求第九修正案的涵义。

., :
●
,。

本书具有研究综述性质,仅仅
页,主要是在回顾第九修正案产生的历史的基础上,扼要介绍了最高法院及学术
界对第九修正案的不同理解以及作者自己的观点。

作者认为,应当从“权利暗影、
美国宪法批准之时存在的州宪法和州“权利法案”、“批准会议期间相关州提出的修
正案草案、宪法批准之时的实在法当中寻找第九修正案中的未列举权利。

.. ,
.,:
,。

本书主要叙述了第九修正案产生以及在保护州权和个人权利方面发生作用的历史。

题目中包括“第九修正案、.“未列举权利或者“保留权利术语的英文论文共
●
找到多篇,其中具有代表性的有近篇。

●
上述著作和论文所涉及的主要理论纷争包括:原本设想为只能适用于联邦政府的第九修正案可否适用于州政府;第九修正案是否应当由法院予以实施;
第九修正案是否可以充当权利推定条款;未列举权利的性质是什么;第九修正案与“正当法律程序条款相比究竟哪个更适宜充当未列举权利的确认依据;
认定未列举权利的方法。

从总体上来看,上述研究成果对于我们从多个角度了解第九
修正案打下了良好的基础,但是,也存在着某些不足:上述研究都是从某一个或
某几个侧面来展开,我们无法从中了解第九修正案的全貌;美国学者对于第九修
山东大学博士学位论文
正案的功能尚未做出有说服力的界定:对于如何判断法院认定未列举权利的做法
是否违反民主、法治原则,上述研究成果没有提出具有相对客观性的判断标准。

.和
在英语作品的作者中, 是主流观点的主要代表。

这两位当代学者均继承了
.在年发表的有关第九修正案的首以及
篇论文 .于
●
年出版的首部著作
中所持的立场,即结合自然法
.
.、
一自然权利理论解读第九修正案,并丰富和发展了
.还对第九修正案的具体解释方法进行了探
的观点。

其中,
讨。

二、研究的意义与方法。