中国企业海外直接投资的保护研究

中国企业海外直接投资的保护研究
摘要：海外直接投资是发展本国经济的一种重要途径。

近几年，我国不少企业开始了海外直接投资活动。

然而，我国企业的海外直接投资取得了巨大进步的同时失败案例却也频频出现，尤其是在海外投资风险有了新变化的情况下，中国企业的海外直接投资更是困难重重。

因此，我们应当在我国现有基础上借鉴国际上的先进经验，健全海外投资保护制度，加强海外直接投资的审批和管理，鼓励并引导健康投资。

关键词：中国企业；海外投资；投资风险；保护制度
海外直接投资是一国资本输出的重要形式，中国作为发展中的社会主义国家，近几年来海外直接投资活动才渐渐活跃。

由于海外直接投资保护制度的欠缺，不少中国企业在海外直接投资风险中险象环生，成功的固然存在，但落败的不在少数。

健全相关法律机制，为中国企业海外直接投资保驾护航迫在眉睫。

2009年3月16日，商务部发布了《境外投资管理办法》，对我国企业的海外直接投资活动予以规制，并明确指出了商务部及有关部门负有引导海外投资、为海外投资企业服务的职责。

同时，还对海外投资企业如何实现其享有的国家有关政策支持做出了规定，本办法的出台也说明我国的海外投资法规经过多年冷却和空置后，终于又在海外投资热潮下复苏，为中国海外投资保护制度的发展打开了新篇章。

1 中国海外直接投资的发展状况
我国现今的定位仍是大型发展中国家，近年来，与别国间的经济交流活动越来越频繁，在我国改革开放战略和“十一五”计划“走出去”战略的引导下，我国的海外投资展现出了蓬勃发展的趋势。

整体来看，据商务部统计，2006年中国对外直接投资净额211.6亿美元，截至2006年底，中国5 000多家境内投资主体设立对外直接投资企业近万家，共分布在全球172个国家（地区），对外直接投资累计净额906.3亿美元。

2007年中国对外直接投资净额265.1亿美元，较上年增长25.3%，截至2007年底，中国近7 000家境内投资主体设立对外直接投资企业超过1万家，共分布在全球173个国家（地区），对外直接投资累计净额
1 179.1亿美元。

根据商务部合作司2008年9月的简明统计，2008年上半年我国对外直接投资341.6亿美元，其中金融业对外直接投资85亿美元，占24.9%；非金融业256.6亿美元，占75.1%，同比增长22.9%。

从行业分布看，我国海外直接投资主体主要集中在制造业占投资，大约占总额的33%，批发零售业大约占18.8%；从投资的地区分布来看，主要集中在亚洲和拉丁美洲。

中国企业的海外直接投资已经遍布世界各地。

然而在众多投资当中，遭遇不测的也不在少数，如中石油、中石化在厄瓜多尔遭遇“间接征收”；中海油收购优尼科失败；西班牙阿尔切事件，东道国厂商由于商业竞争，对中国企业采取政治暴力等。

有调查显示，在2005年，60%～70%海外兼并是失败的，因为有3/4的
公司在兼并后股票价格下降了20%以上。

一些研究人员指出，在中国公司的海外投资中，30%是亏损的，甚至有40%破产，而只有30%实现盈利。

随着中国经济和贸易规模的扩大，中国经济对海外的依赖度越来越高，为了获得更加稳定的海外市场、技术和产品供给，中国必须通过海外投资更深入地融入全球分工和供给体系。

在海外投资渴求发展的现状下，我国却没有与之相配套的海外投资保护制度，政策和法律，使得我国投资者面临了更大的风险，因此，对企业海外直接投资保护的研究对我国海外投资的健康发展具有重要意义。

2 我国企业海外直接投资面临的风险
自海外直接投资活动之始，风险也就诞生了。

海外投资风险，主要可分为商业风险和非商业风险。

商业风险，是商品流通过程中普遍存在的经济现象，主要来自于市场，投资领域，投资策略以及投资主体自身管理体制问题等，任何保险机构和担保机制都无法对此做出回应。

非商业风险，主要是指政治风险和法律风险，这两种风险是海外投资所要面临的特殊风险，在国内投资中一般不会遇到，因此，这也是我国企业海外直接投资保护机制的主要防范对象。

2.1 海外直接投资中的政治风险
政治风险，是指与东道国的政治、社会和法律有关的、人为的非投资者所能够控制的风险。

这里应当注意“人为”，主要是指由东道国政府行为产生的风险，而非自然灾害等非人为因素的不可抗力以及意外事故。

2.1.1 传统意义上的政治风险
①国有化（征收），即东道国基于国家和社会公共利益的需要，通过国有化法令或征收征用等方式取得外国投资者的合法财产的行为。

②战乱险，即战争与内乱风险，是指一国爆发战争或发生内部骚乱，如民族或宗教派别冲突、革命等使局势动荡而产生的风险。

③汇兑险，也称限制汇兑险，是指东道国政府实行外汇管制，妨碍、迟延资本和收益换成自由货币并转移出境的情况，这使得外国投资者无法实现收益。

④违约险，通常发生在特许协议中，是指即东道国政府违约，而使投资者无法或无法及时求助于司法机关或仲裁机。

各国以及MIGA等国际机构等均对这四种传统的政治风险提供海外投资保险，然而，随着经济以及海外投资保护制度的发展，许多威胁海外直接投资新型政治风险却脱离在保护制度之外，成为现今对海外直接投资的主要危害。

2.1.2 新型政治风险
①间接征收。

其特点是征收措施的多样性和隐蔽性。

间接征收目前并没有统一的界定标准，并且它通常通过形形色色的政府管理措施和行业政策施体现出来。

有些措施并不会一次摧毁外国投资企业，但却会造成致命打击，通常体现为制定更改公共管理政策，如定向税收增加，即为了将外国投资者排挤出某一行业而对该行业的外国投资企业征收高额税款。

这种风险的具体内容十分模糊，往往由东道国的外事部门界定，使用起来非常灵活，目前也无法投保。

这些行为都可能构成间接征收或实际征收，没有征收法令，却构成征收效果。

对以间接征收的界定目前在国际上尚未达成一致认识，国际惯例也尚未形成。

因此，对受到间接征收的企业进行保护就存在一定困难。

MIGA（多边投资担保机构），是建立在《多边投资担保机构公约》（Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency）基础上的，我国已加入该公约。

MIGA的主要运作模式是：在某一会员国从其他会员国取得投资时，对投资的非商业性风险予以担保，开展适合的辅助性活动，以促进向发展中国家会员国和在发展中国家会员国间的投资流动，并且，为推进这个目标，行使其他必要的或适宜的附带权力。

其主要业务是包括投资担保和与投资相关的咨询，以投资担保为主，并且只承保对发展中国家的投资。

此外，美国还建立起以双边投资保护条约为基础的双边投资保险制度，以与东道国之间存在双边投资保护条约为前提对本国投资者提供投资保险。

3.3 我国现存的海外直接投资保护制度的主要缺陷
我国尚处在海外直接投资的初期阶段，从事海外直接投资的主体主要为企业，投资领域主要集中在能源和制造业，近几年来汽车工业表现尤为突出。

随着海外投资活动的增加，海外投资失败频现，甚至出现了投资血本无归的情况，我国海外投资保护机制的弊病也暴露出来。

我国的海外直接投资保护制度尚未体系化，并且存在诸多亟待解决的问题。

其主要缺陷在于：
①立法缺失，条文散乱，可操作性差，利用率低。

从立法上看，不是散见于各部门法规之中就是效力位阶较低，我国仅在1985年制定了一部投资保险法规——《外国投资保险（政治风险）条例》，这也是目前我国国内惟一一部海外投资保险法律规定。

②保护机构单薄，混乱，有待重构。

我国海外直接投资正在积极发展，然而，现下我国却难以提供相应的制度保障，从海外直接投资的审核监督，政策实施，到风险保护仍是一种模糊状态，直到今天，2001年成立的由政府全资拥有的中国出口信用保险公司仍是我国唯一一家海外投资承保机构，同时又是海外投资投保审批机构，这种既扮演着监察者又扮演着被监察者的混合模式，显然会导致牵制制度的虚置。

③没有充分利用国际上的海外投资保护制度，我国对于MIGA等海外投资保护机构的规则仍没有充分运用起来，浪费了国际资源。

3.4 构建与完善我国海外直接投资保护制度的几点建议
纵使我国的海外直接投资仍处在起步阶段，但其蓬勃的发展趋势锐不可挡，这是一个开端，需要有相应的配套制度以及法律规范来保护，我国虽然在这方面的法律制度上存在缺陷，但是在海外投资不断发展，国际海外投资保护制度不断丰富的条件下，进一步健全和完善是非常便利和可行的。

综上所述，笔者认为，对我国企业海外投资的保护首先应当健全法律制度，建立完善海外投资保险和担保制度，积极利用已有的国际法律、制度、理论，为我国海外投资的发展保驾护航。

经过综合研究和分析，借鉴国际经验，笔者现对我国企业海外直接投资的保护提出以下两方面的意见。

3.4.1 国内法方面主要把握资本输出制度
即海外直接投资的监督管理、鼓励引导以及保险和担保制度，海外直接投资的基本法应当对我国从事海外投资的主体资格，投资条件，监督管理方式和机构，鼓励政策的实施，海外投资保险和担保职责的分配作出原则性的规定，为我国企业从事海外直接投资提供一种导向，便于其依法投资，也便于有关部门制定相应的实施细则，分工负责，紧密衔接，周全应对海外直接投资的种种风险，最终彻底改革我国海外投资法立法缺失，条文散乱的弊病。

我国的《境外投资管理办法》明确指出了商务部及有关部门负有引导海外投资、为海外投资企业服务的职责，同时，还对如何实现海外投资企业享有的国家有关政策支持做出了规定。

这对于政府相关部门分工不明以及海外投资服务缺乏的情况是一大进步。

目前，我国海外投资服务机制还未建立，仅是根据实际情况出台一些“投资指南”，这样的指南不具有持续可用性，往往仅适用于指南出台的近几年，因此，建立一个动态的信息服务系统将有利于我国企业避免不必要的海外投资风险。

这个系统定期收集并发布的信息和提供的国内外政策以及其他情况咨询服务，将成为我国企业海外投资的重要指南。

在海外投资保险制度方面，我国没有规定是否以与被投资国存在双边投资保护条约为承保的前提，承保投向与我国不存在双边投资保护条约得国家的投资，将不利于保险人追偿权的行使。

我国已经同100多个国建签订了双边投资保护条约，并且这个数目随着中国经济的发展和中国开放的扩大还在不断增加，因此，在这方面，可以借鉴美国的双边保护模式。

现在，我国唯一的海外投资审批和承保机构是中国出口信用保险公司，这种一体兼两职的模式并不是海外投资保险制度的理想状态。

在这方面，中国可以借鉴德国所采取的海外投资的管理、审批与保险相对分离的体制模式。

此外，我国对“合格投资”以及“合格投资者”界定还有待进一步完善，我国目前只对企业投资者承保，对于“合格投资”的界定较为成熟的应属美国，同时MIGA也采取了类似的界定，这值得我国借鉴，将投资者、东道国、母国三位一体的联系起来考虑，这样有利于减少海外投资带来的风险。

3.4.2 国际法方面对中国企业海外直接投资的保护
国际法上对于我国企业海外直接投资的保护主要在积极利用国际条约公约及国际法制度上。

我国已经与100多个国家签订了双边投资保护协定，并在一直在积极寻求国际合作，进一步扩大私人海外直接投资的合作范围。

同时，我国应积极利用已经加入的国际组织，国际机构以及国际公约来为我国企业海外直接投资服务，积极利用公约所赋予的成员国的权利，如要求东道国给予国民待遇，利用MIGA担保在发展中国家的投资，利用ICSID解决投资争议等，使国际法资源充分发挥其效用。

此外，在我国尚未建立起成熟海外投资保护制度的过渡时期，善加利用一些国际法上已经存在的制度，将对我国企业的海外投资保护有很大帮助。

其中，比较成熟的是外交保护制度，联合国在2006年发布了《外交保护草案》（Draft articles on Diplomatic Protection），对母国对其进行海外直接投资的公司形式外交保护的条件作出了详细的规定。

虽然在海外投资中存在“卡沃尔条款”这样的规则，和某些对使用条件不一致的看法，但是外交保护仍不失为在合约和法律失效时一种有力的救济手段。

外交保护是一国国民（包括自然人和法人）在外国受到侵害时，若在当地得不到救济，其本国可以进行干预，对其加以保护或就其所受的损害索赔。

外交保护的行使将一国国民的利益同国家利益联系起来，通过将私人争端上升到国际关系的高度，通过和平的国际手段解决国际争端。

这有利于迅速有效的解决投资争议，弥补损失，从而使投资者的利益和国家利益得到维护。

4 结语
海外直接投资的风险是随着海外直接投资及其保护制度的发展一起发展的。

海外直接投资发展到今天，不仅涉及更多更全面的投资领域，其保护制度也来越完善，海外直接投资的传统风险在完善的投资保护制度之下可以被屏蔽，但是新的风险却永远防不胜防。

我国长久以来一直处在资本输入国的地位，近年来，企业的海外直接投资活动十分积极。

但是，目前我国仍处在海外直接投资的起步阶段，海外投资的各项保护制度还有待完善，应当综合考虑国内外相关法律制度的衔接，考虑国内法律制度与机构设置的融洽性，考虑法律运行的效率性，根据不断发展的实践，来改革和完善我国的海外投资保护制度。

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