选择性执法研究

86北京大学研究生学志

2007年第3期

选择性执法研究

王成

（北京大学法学院06级硕士生）

【摘 要】 选择性执法虽然是一个美国法上的概念，但却是法治国家普遍面临的一个问题。随着社会的发展和行政权的扩张，再加上法律规则本身的局限，选择性执法的出现就成了现代社会发展的一个必然结果。应该看到，选择性执法对于弥补法治在追求个体正义方面的不足具有积极的意义，但同时，由于现代行政执法的复杂性，以及执法者自身的固有特点，选择性执法极易被滥用，因此，我们应去引导和控制选择性执法，而不是去消除它。本文通过对选择性执法的内涵界定和由来分析，运用系统分析的方法，寻找到控制选择性执法的突破口，并就控制选择性执法的制度建设提出具体的改进方案。

【关键词】 选择性执法 理想类型 系统分析 控制

一、引言：一个案例引发的思考

2006年11月30日至12月10日，春秋航空公司仿效国外廉价航空的做法，在上海至济南航班上投放了400多张“１元机票”，占座位总数的约10％，该种特价机票很快售罄。民航主管部门没有对“１元机票”是否违规的问题表态。然而，在12月14日，春秋国旅——春秋航空在济南的分支机构——却收到了济南市物价局的处罚通知书，指出春秋航空没有执行国家发改委和中国民航总局的相关规定，违反《价格法》，属于不执行政府指导价的违法行为。因为，根据2004年4月20日正式实行的《民航国内航空运输价格改革方案》的相关规定，航空公司机票销售价格不得低于标准价的45％，上浮上限不能超过25％。据此，济南市物价局以春秋航空违反国家关于机票价格的“限折令”为由，对春秋航空开出１５万元的罚单。而事实上，4.5折以下机票充斥市场已经是一个普遍现象。除春秋航空外，不久前，海航旗下的翔鹏航空就通过网上销售电子客票抛出1折机票。此外，在上海到北京的热门航线上，各大航空公司3折、4折机票也比比皆是。然而，之前的这些看似违规的票价却从未受过任何处罚。①那么，为什么执法部门只拿春秋航空“开刀”，其中是否具有深层次的行政法

“唯独春秋航空受罚”这一事实所揭示的正是行政执法中的“选律问题值得研究呢？笔者认为，

择性执法”问题。

①相关报道可见：/comments/2006-12/19/content_5505262.htm

/c/pl/2006-12-19/100911830615.shtml等，最后查询日期为2006年12月28日。

学科专论

选择性执法研究 87近年来，“选择性执法”之语屡屡见诸报端，各方对此都无一例外地给出了否定性评价①。在行政执法的理论探究层面，尽管也偶尔出现“选择性执法”的概念，但诸家对此也都未做出任何明确的界定。因此可以说，理论界在选择性执法问题上并没有给予公众足够的智力支持。笔者试图通过下文的阐述为“选择性执法”正名，并在此基础上探求选择性执法的产生原因及其对待措施。通过本文的探讨，笔者希望能为今后深入研究“选择性执法”问题起到抛砖引玉之效。

二、“选择性执法”的真面目：一种尝试性的界定

选择性执法本身是一个美国法上的概念，其英文名称为“Selective Enforcement”。在美国的制度背景中，由于行政执法本身通常指称的是警察的执法，因此，学者关于“选择性执法”的讨论往往也是在警察执法的语境中展开的。但是，选择性执法显然不仅仅只存在于警察执法的领域，尤其是当我们在中国的法律语境中讨论这个问题时，选择性执法的范围就更大了。因此，本文所讨论的“选择性执法”的范围也就远远超出了美国学者通常所讨论的 “Selective Enforcement”的范围。

（一）执法的理想类型：一个前设性的交待

从宏观的意义上讲，选择性执法属于行政执法这一概念域中的子概念，但对于行政执法本身的界定，目前学界并没有一个通行的一致性的看法②。在此，笔者并不准备对行政执法本身做出自己的界定，但是为了更好地理解现实中存在的行政执法、尤其是选择性执法问题，笔者将行政执法中的一些实体特性和决定性特点抽取出来，通过思维的加工和对概念的纯化，从而提出行政执法的两种理想类型：自主裁断型执法和技术传送型执法。

自主裁断型执法是指在法律规则尚未形成或者已经消亡之时，承担公共行政管理职责的组织或人员，对于现实中存在的各种事项，完全凭借自己的道德判断，依据其所支配的公共资源进行管理或处置，从而保证其所在之共同体的有效秩序和健康发展。在自主裁断型执法的时代，执法者除了受到自身道德良心的约束之外，不受任何其它的限制。在那个时代里，公共执法人员首先必须根据自己的道德和经验，立足于其可支配的公共资源，对社会上存在的各种事项进行权衡，从而选择出哪些事项是需要其进行管理的。在此基础上，公共执法者再自行决定管理的具体方法、程序及其时间等等。在自主裁断型执法的国度，如果我们希望有一个优良的执法效果的话，除了寄希望于公共执法者高尚的道德情操和圣人般的工作能力之外，我们别无它法。换言之，在自主裁断型执法的国度里，如果执法者在道德或者是能力

①比如《贻患无穷的“选择性执法”》，见/myweb/Article_Print.asp?ArticleID=13127 《“选择性执法”让法律蒙羞》，见/c/2005-11-01/16248179391.shtml 等等，最后查询日期为2006年12月28日。

②有的学者从最广义的角度界定行政执法，即将行政执法理解为既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为的一个概念（见许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第293页）；也有文献将行政执法做了非常狭义的理解，即将行政执法仅仅指称为监督检查和实施处罚的行为，而将制定政策、审查审批和技术检验等排除在行政执法之外（见《关于清理整顿行政执法队伍，实行综合行政执法试点工作的意见》第二、三项）。在以上两种最广义和最狭义的界定之间，也有学者对行政执法做了一个中间意义上的界定，并将行政执法作为一个与行政立法和行政裁决处于同一层面的概念来使用（见杨惠基著：《行政执法概论》，上海大学出版社1998年版，第3页）。有学者甚至认为，行政执法本身就没有一个统一的概念，对其界定只能放在一个具体的时间、地点和条件中进行（见姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第8页）。