选择性执法研究

86北京大学研究生学志2007年第3期选择性执法研究王成（北京大学法学院06级硕士生）【摘 要】 选择性执法虽然是一个美国法上的概念，但却是法治国家普遍面临的一个问题。

随着社会的发展和行政权的扩张，再加上法律规则本身的局限，选择性执法的出现就成了现代社会发展的一个必然结果。

应该看到，选择性执法对于弥补法治在追求个体正义方面的不足具有积极的意义，但同时，由于现代行政执法的复杂性，以及执法者自身的固有特点，选择性执法极易被滥用，因此，我们应去引导和控制选择性执法，而不是去消除它。

本文通过对选择性执法的内涵界定和由来分析，运用系统分析的方法，寻找到控制选择性执法的突破口，并就控制选择性执法的制度建设提出具体的改进方案。

【关键词】 选择性执法 理想类型 系统分析 控制一、引言：一个案例引发的思考2006年11月30日至12月10日，春秋航空公司仿效国外廉价航空的做法，在上海至济南航班上投放了400多张“１元机票”，占座位总数的约10％，该种特价机票很快售罄。

民航主管部门没有对“１元机票”是否违规的问题表态。

然而，在12月14日，春秋国旅——春秋航空在济南的分支机构——却收到了济南市物价局的处罚通知书，指出春秋航空没有执行国家发改委和中国民航总局的相关规定，违反《价格法》，属于不执行政府指导价的违法行为。

因为，根据2004年4月20日正式实行的《民航国内航空运输价格改革方案》的相关规定，航空公司机票销售价格不得低于标准价的45％，上浮上限不能超过25％。

据此，济南市物价局以春秋航空违反国家关于机票价格的“限折令”为由，对春秋航空开出１５万元的罚单。

而事实上，4.5折以下机票充斥市场已经是一个普遍现象。

除春秋航空外，不久前，海航旗下的翔鹏航空就通过网上销售电子客票抛出1折机票。

此外，在上海到北京的热门航线上，各大航空公司3折、4折机票也比比皆是。

然而，之前的这些看似违规的票价却从未受过任何处罚。

①那么，为什么执法部门只拿春秋航空“开刀”，其中是否具有深层次的行政法“唯独春秋航空受罚”这一事实所揭示的正是行政执法中的“选律问题值得研究呢？笔者认为，择性执法”问题。

①相关报道可见：/comments/2006-12/19/content_5505262.htm/c/pl/2006-12-19/100911830615.shtml等，最后查询日期为2006年12月28日。

学科专论选择性执法研究 87近年来，“选择性执法”之语屡屡见诸报端，各方对此都无一例外地给出了否定性评价①。

在行政执法的理论探究层面，尽管也偶尔出现“选择性执法”的概念，但诸家对此也都未做出任何明确的界定。

因此可以说，理论界在选择性执法问题上并没有给予公众足够的智力支持。

笔者试图通过下文的阐述为“选择性执法”正名，并在此基础上探求选择性执法的产生原因及其对待措施。

通过本文的探讨，笔者希望能为今后深入研究“选择性执法”问题起到抛砖引玉之效。

二、“选择性执法”的真面目：一种尝试性的界定选择性执法本身是一个美国法上的概念，其英文名称为“Selective Enforcement”。

在美国的制度背景中，由于行政执法本身通常指称的是警察的执法，因此，学者关于“选择性执法”的讨论往往也是在警察执法的语境中展开的。

但是，选择性执法显然不仅仅只存在于警察执法的领域，尤其是当我们在中国的法律语境中讨论这个问题时，选择性执法的范围就更大了。

因此，本文所讨论的“选择性执法”的范围也就远远超出了美国学者通常所讨论的 “Selective Enforcement”的范围。

（一）执法的理想类型：一个前设性的交待从宏观的意义上讲，选择性执法属于行政执法这一概念域中的子概念，但对于行政执法本身的界定，目前学界并没有一个通行的一致性的看法②。

在此，笔者并不准备对行政执法本身做出自己的界定，但是为了更好地理解现实中存在的行政执法、尤其是选择性执法问题，笔者将行政执法中的一些实体特性和决定性特点抽取出来，通过思维的加工和对概念的纯化，从而提出行政执法的两种理想类型：自主裁断型执法和技术传送型执法。

自主裁断型执法是指在法律规则尚未形成或者已经消亡之时，承担公共行政管理职责的组织或人员，对于现实中存在的各种事项，完全凭借自己的道德判断，依据其所支配的公共资源进行管理或处置，从而保证其所在之共同体的有效秩序和健康发展。

在自主裁断型执法的时代，执法者除了受到自身道德良心的约束之外，不受任何其它的限制。

在那个时代里，公共执法人员首先必须根据自己的道德和经验，立足于其可支配的公共资源，对社会上存在的各种事项进行权衡，从而选择出哪些事项是需要其进行管理的。

在此基础上，公共执法者再自行决定管理的具体方法、程序及其时间等等。

在自主裁断型执法的国度，如果我们希望有一个优良的执法效果的话，除了寄希望于公共执法者高尚的道德情操和圣人般的工作能力之外，我们别无它法。

换言之，在自主裁断型执法的国度里，如果执法者在道德或者是能力①比如《贻患无穷的“选择性执法”》，见/myweb/Article_Print.asp?ArticleID=13127 《“选择性执法”让法律蒙羞》，见/c/2005-11-01/16248179391.shtml 等等，最后查询日期为2006年12月28日。

②有的学者从最广义的角度界定行政执法，即将行政执法理解为既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为的一个概念（见许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第293页）；也有文献将行政执法做了非常狭义的理解，即将行政执法仅仅指称为监督检查和实施处罚的行为，而将制定政策、审查审批和技术检验等排除在行政执法之外（见《关于清理整顿行政执法队伍，实行综合行政执法试点工作的意见》第二、三项）。

在以上两种最广义和最狭义的界定之间，也有学者对行政执法做了一个中间意义上的界定，并将行政执法作为一个与行政立法和行政裁决处于同一层面的概念来使用（见杨惠基著：《行政执法概论》，上海大学出版社1998年版，第3页）。

有学者甚至认为，行政执法本身就没有一个统一的概念，对其界定只能放在一个具体的时间、地点和条件中进行（见姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第8页）。

88北京大学研究生学志2007年第3期上存在一定欠缺，那么执法的质量也就勘忧了。

如果说自主裁断型执法是存在于一个没有规则的时代的话，技术传送型执法则存在于一个规则体系极度发达的时代。

在这个可以想象的法律规则体系极度发达的国度里，法律规则就像计算机程序一样完美，它囊括了现实生活的各种可能性，当社会生活出现需要由公共执法者出面予以处理的事项之时，执法者所需要做的工作仅仅是从完美的法律规则体系中找到相应的规定，并依据规则做出处理。

在技术传送型执法的国度里，执法者扮演的是一个传送带的角色，完美的规则体系没有留给执法者任何的裁量或判断的空间。

在那里，如果我们希望有一个优良的执法效果的话，我们只能希望法律规则的制定者所设计的规则之网是完美的、是无所不包的。

如果规则的设计者不能对所有的生活细节和情势变化做出完全周详的考虑和准确的预测，并在此基础上做出科学的规则化的对策设计，在技术传送型执法的国度里，就不可能有良好的执法效果。

然而，诚如理想类型这一概念本身所表明的那样，无论是自主裁断型行政还是技术传送型执政，在现实生活中都不具备广泛意义上的可行性。

由于我们缺乏圣人般的执法者，所以我们会设定规则，尽可能地缩小执法者的自由空间；但同时，我们又缺少圣人般的规则制定者，因此，在现实生活中，无论法律规则体系多么地完善和发达，规则真空依然存在，在这个规则所不能涵盖的空间里，执法者基于其管理公共事务的职责，就天然地拥有了自主裁断的空间。

选择性执法就是在规则体系下的规则真空中，运作并服务于社会需求的。

（二）“选择性执法”的内涵界定如果把行政执法所面临的事项看作一个个单一的不以类型划分的事项，笔者认为，选择性执法就是指执法者在规则允许的范围内对其面临的各个事项做出选择性处理。

它既包括处理某一事项而不处理某一事项的选择，也包括提前处理某一事项或者推延处理某一事项的选择。

选择性执法的前提在于非此不能或非此不必要，即不进行选择性执法在现实生活中不可能或者不必要。

所谓的“非此不能”是指在现有的法律规则体系下，执法者根据其占有的公共资源，如果能够完全而妥善地处理所有需要其处理的社会事项，则其不得进行选择性执法。

所谓“非此不必要”是指依照法律，执法者综合各种客观情况，有能力对自身面临的所有事项都做出处理，而且这种处理在法律上是必要的①，则其不得进行选择性执法。

为了更好地对“选择性执法”内涵和外延加以认识，笔者认为有必要将其与相关的概念进行区分。

首先，选择性执法不同于选择性适用法律。

诚如上文所作的界定，选择性执法是对是否启动或继续某一具体执法行为的一种裁量，它是在没有法律规则可依的情形下做出的；而选择性适用法律则是在具体的行政执法过程中，当执法人员对某一具体事项进行处理时，存在两个或两个以上的规范性依据，执法人员根据具体情况从可能适用的各种规范性依据中选择一种，作为其执法依据的一种活动。

其次，选择性执法也不同于行政不作为。

通常认为，行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，而在逾期不履行的行政违法状态。

行政不作为的本质就是行政主体消极不履行行政职权与职责的一种行政违法行为。

②而选择性执法本身并不必然与行政违法联系在一起，只有当行政①这里的“法律上是必要的”指的是根据法律的规则、原则和精神，对相关事项的处理是必要的。

②郑海涛：《对行政不作为的行政法制控制》，《理论学习》2006年第9期，第40页。

学科专论选择性执法研究 89执法人员滥用了选择性执法，才可能出现行政违法的情形，而行政不作为就是选择性执法滥用后的其中一种结果。

第三，选择性执法不同于行政自由裁量。

根据我国著名行政法学者王名扬先生的解释，行政自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。

行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点、或侧重面，包括不采取行动的决定在内。

①从这个意义上说，结合上文对选择性执法的论述，我们发现，行政自由裁量是一个包含选择性执法的概念，选择性执法本身就是一种行政自由裁量，但后者的内容远远大于前者。

通过上文的界定，我们发现，选择性执法的运作空间是规则体系下的规则真空，也就是说，在选择性执法运行的空间里，出现法律终止的现象，那这是否意味着暴政就即将开始了呢？②换言之，选择性执法是否必然意味着暴政或不公正呢？笔者认为不然。