新形势下秘密侦查措施适用程序的规范化探究

新形势下秘密侦查措施适用程序的规范化探究【摘要】秘密侦查作为侦查实践中一种功效卓著的特殊侦查手段，在打击犯罪，保障良好的社会秩序和市场经济环境方面立下了汗马功劳。

但是也由于它本身的隐蔽性、易侵权性等特点，使得在实践运用的过程中容易走向“暗箱操作”的误区，容易侵犯当事人的合法权益。

基于对法治理念的追求以及保障人权的需要，文章结合新刑事诉讼法对秘密侦查的概念、种类、尤其是适用程序等问题进行讨论以提高秘密侦查在实践中的操作性。

【关键词】秘密侦查；适用程序；规范化2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议以91.88%的赞成票通过了《全国人民代表大会关于修改的决定》，并由第五十五号主席令发布。

至此，具有历史意义的刑事诉讼法第二次修改工作圆满完成。

此次修改亮点众多，第二编第二章第八节关于技术侦查和秘密侦查的规定便是其中之一，这也意味着秘密侦查的法治化进程拉开了新的帷幕。

正如中国人民大学陈卫东教授指出，在任何一个法治国家，都要强调权利保障与犯罪控制的平衡，“捆住警察的左手，就必须放开警察的右手”。

秘密侦查的法治化是社会发展客观情势的必然趋势，其进程值得肯定。

一、何谓秘密侦查（一）秘密侦查的概念辨析纵观国内的研究，秘密侦查的概念有以下几种主要观点：第一种观点，与公开侦查相区别，以当事人的不知情作为定义的首要要素。

典型的表述是“秘密侦查即相对于公开侦查而言，是公安机关、国家安全机关因侦查犯罪的需要，根据国家法律，经严格批准手续，在当事人不知情的情况下对犯罪人采取的技术侦查手段（即技术侦查）和非技术侦查手段。

”[1]第二种观点，将秘密侦查等同于技术侦查、技术性侦查措施等概念，以技术性作为其首要特色。

此种观点认为“以高科技技术为装备，例如识破技术、电子通讯、计算机模拟技术、微区分技术，甚至是现场测谎等手段的运用来实施的侦查措施。

”[2]第三种观点，把秘密侦查行为视为一种侦查方法。

典型表述有“秘密侦查是指经过严格的审批程序，在严密的指挥和监控下，秘密使用跟踪、设伏、录音监听、摄像、伪装潜入等合法手段，掌握侦查对象的动向，控制其活动，从而发现和揭露犯罪的一种侦查方法。

”[3]第四种观点，将秘密侦查视为一种侦查措施或侦查行为。

典型的表述有“所谓秘密侦查，就是为了对付危害大且侦破难度高的某些特殊犯罪，在法律规定的范围内，侦察机关针对特定案件的侦查对象，暗中搜集犯罪的证据和情报，以揭露和证实犯罪的一种具有隐蔽性和强制性的侦查措施。

”[4]上述第一、第二种观点主要依据秘密侦查的个别或部分特征对其进行定义，有合理之处难以全面表述秘密侦查的内涵。

其他观点做出了相对全面的定义。

本文根据以上研究，拟从主体、对象、内容、典型特征方面对其定义。

秘密侦查是公安机关、人民检察院、国家安全机关及其他侦察机关为了对付危害大且侦破难度高的某些特殊犯罪，按照法定的程序，针对犯罪嫌疑人和相关人使用的，暗中搜集犯罪证据和情报，以揭露和证实犯罪的特殊侦查措施。

二、当代中国秘密侦查的立法概况此次刑事诉讼法修正案有重大进步，可是其的笼统规定与之前的立法规定仍不能很好的指导实践，许多问题有待细化，具体表现在：（一）采取秘密侦查措施的具体程序规定不全面新修改的刑事诉讼法第148条规定的秘密侦查适用案件的原则是严重的社会危害性，这无可非议，但是没有考虑到侦查实践中的例外情况，如部分具有重大社会影响、群众广泛关注的轻罪案件。

还有部分案件，以手机等通讯设备为侵财犯罪的对象或者作案工具，侦破此类犯罪必然要适用技侦手段，与犯罪的严重程度无关。

在表述重罪原则的过程中，对上述两项例外应当加以考虑。

[5]此外还有秘密侦查的审批程序，因为仅仅规定“经过严格的批准手续”过于宏观，对实践没有任何的约束力，这种状况不利于秘密侦查法治化，应当加以弥补。

另外还有148条第2款规定的检察院采取技术侦查措施“按照规定交有关机关执行”，这里的有关机关指哪个机关或哪些机关，条文中没有给出明确的规定。

第149条规定了技术侦查措施的使用期限和延长期限，对于批准延长期限的主体和程序却没有明确。

第150条规定了采取技术侦查措施的种类、对象和期限执行，没有规定违反这些规定时的法律制裁。

第151条规定了诱惑侦查的限制和控制下交付，也没有对违反后的法律后果做出相关规定。

第152条规定了证据要在庭外调查核实，如何调查核实？法律没有给出规定。

总之，新修改的规定为秘密侦查的采用提供了更合法的根据，但是可操作性有待提高。

（二）缺乏监督制约机制，容易造成对公民权利的侵犯根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条第2款的规定，公安机关向人民检察院移送案件时，只移送诉讼卷，不移送侦查卷，且在法庭调查时采用的也是庭外调查方式，如何调查仍然不得而知。

这种制度设计很容易导致侦察机关在无任何外部监督制约的情况下行使秘密侦查权，为了快速有效侦破案件，动辄采用秘密侦查手段，产生侵犯公民基本权利的严重后果。

（三）权利救济规定空白所谓无救济则无权利，在权利受到侵犯时若要寻求救济首先要求当事人知晓权利被侵犯的事实，其次要求存在可以利用的救济途径，最后还应有中立的第三方裁判者。

在我国目前的秘密侦查的立法与实践中，上述救济途径都有所欠缺。

三、秘密侦查措施的程序构建结合我国实际情况，笔者认为对我国秘密侦查进行法律规制应从以下几个方面把握：（一）完善秘密侦查立法1.秘密侦查的适用对象如果秘密侦查被滥用，很容易造成对公民权利的侵害。

目前的刑事诉讼法条文仅规定了根据侦查犯罪的需要确定技术侦查措施的适用对象，在实践中难免会有滥用之嫌。

所以，我们完全特别有必要对于秘密侦查的对象的范围以及其他情形进行详细的界定，要把秘密侦查的对象严格限制在犯罪嫌疑和对于侦破案件具有紧密关联的人员。

而对于那些和案件的侦破没有关联的人员主要包括被害人以及证人等并无权对其采取秘密侦查的这项措施，否则涉嫌侵害其合法权益。

2.秘密侦查的适用范围对于哪些案件可以适用秘密侦查措施应当进行详细的界定，因为这项措施如果适用不当可能对公平的正当权益造成严重的侵害，严格秘密侦查的案件适用范围是世界上所有法治国家的共同的一致的做法。

新刑事诉讼法根据实践情况做出了较详细的可操作的规定，对公安机关和检察院适用技术侦查措施的案件范围做了限定。

新条文的立法原则主要是以重罪为主，但是实践中的不少社会反响比较大或是虽然犯罪情节轻微但是利用高科技手段犯罪的案件没有包含进来。

这有待于司法解释根据实践情况作进一步的规定。

3.秘密侦查适用的审批程序因为秘密侦查措施有可能造成对公民基本权利的侵害，所以世界上许多国家对其制订了严格的审批程序，许多国家是通过司法审查的办法授权有关机关开展秘密侦查工作的，也就是由一个国家的司法机关即法院审核和签发可以对某个案件某相关人员进行秘密侦查的授权书（令状）。

我国新刑事诉讼法没有采取司法审查模式，只是对技术侦查措施审批程序做了概括性的规定，刚性太足，可操作性不强。

如对技术侦查的批准只规定了要经过严格的批准程序，可是由谁批准及具体的批准程序却没有了下文。

另外，检察院采取技术侦查措施要按规定交有关机关执行，这里的有关机关的也没有明确规定。

对于庭外核实秘密侦查取得的证据也没有详细的规定。

这些都有待于作进一步的解释。

4.秘密侦查的期限为了有效地避免不当的长期进行某项秘密侦查对当事人造成精神和经济上的不必要损失，必须明确我国秘密侦查措施实施的期限。

新刑事诉讼法第148条规定了技术侦查措施的有效期限是三个月，经过批准还可以再延长三个月。

这对于防止技术侦查措施的滥用具有值得肯定的意义，但是延长技术侦查措施的主体、程序和延长期限却没有相关规定。

5.秘密侦查所获取信息的使用和处理新刑事诉讼法条文规定“采取技术侦查措施获取的材料只能用于犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途”，同时还规定了“与案件无关的材料必须及时销毁”。

但是采用技术侦查措施获取的材料一旦在诉讼用途结束后应该怎么保存没有明确的规定，与案件无关的材料有谁销毁，什么期限内销毁也没有做出明确的规定。

我们建议秘密侦查所获得的证据材料在案件审理结束后由法院负责封档保管。

这是由于秘密侦查手段是建立在损害被侦查人隐私权的基础之上，由法院封封档保管可以防止被侦查人隐私的过分扩散。

（二）必须对秘密侦查进行严格的监督制约因为秘密侦查措施是一种单方采取的措施，如果适用不当极其容易侵害公民的基本权利，并且，很可能导致国家相关机关的权力得到膨胀和不当使用，从而是这些机关失去了必要的监督和制约。

所以，秘密侦查措施是国家必须采取切实有效措施制订相应的监督制约机制的，以防止权力的滥用和给公民造成不必要的侵害。

按照博登海默的相关观点则认为，在所有实行法治的地方，应该使政府机关在行使权力的时候一定要受到相应的规则的制约和监督，通过制约和监督使行使权力的人的行为受到严格的约束。

[6]我国目前法律规定中的秘密侦查措施是具有保密性的特点的，所以能够知道某个机关对已经采取秘密侦查措施的人员范围及其狭窄，无法像国家的其他事项一样受到广大人民群众的监督和制约，也无法进行舆论的监督[7]，因此，只能通过国家相关的有权机关对秘密侦查措施进行严格的监督和制约，防止其权力的滥用。

但是，按照我国目前的新刑事诉讼法的规定，在诉讼法中并没有对秘密侦查措施进行监督制约的制度设计，所以，笔者认为在这方面是有一定缺陷的，需要根据我们国家的具体实际情况在实践的过程中加以完善。

（三）必须健全和完善对秘密侦查的救济措施1.被采取秘密侦查措施的对象应具有一定的知情权，可以通过适当方式提出对秘密侦查的异议因为在侦查的过程中，被侦查后的对象对此一无所知，并且还没有第三者知悉相关情况或者在场作为证人，为此，应该规定被采取秘密侦查措施的对象应具有一定的知情权，特别是应当有权知道侦查的结果。

在被侦查对象觉得采取秘密侦查措施有明显不当的时候应当有权通过适当方式提出异议，可以向检察机关进行申诉。

2.对于非法采取秘密侦查措施取得的证据必须予以排除按照法治国家的惯例，对于非法证据均有必须排除不得作为证据的相关规定，特别是不能作为对被告人（犯罪嫌疑人）不利的证据，通过这样的非法证据排除规则来对非法的侦查行为进行遏制。

所以，我国法院在审判案件的时候，如果发现违法使用秘密侦查权得到证据时就必须予以排除。

3.对于受害人的求偿权和相关程序予以规定按照我国新的刑事诉讼法进行的秘密侦查权是国家机关的职务行为，如果该行为侵害了公众的正当权益，公众应当可以依法按照规定的程序进行求偿，相关责任机关应当承担赔偿责任。

秘密侦查作为侦查实践中一种功效卓著的特殊侦查手段，在打击犯罪，保障良好的社会秩序和市场经济环境方面立下了汗马功劳。

但由于其本身的秘密性、侵权性等特性以及立法规定的不完善，也使人们对它的合法性产生了质疑。