解读

《关于办理刑事案件排除非法证据若干
问题的规定》和《关于办理死刑案件
审查判断证据若干问题的规定》解读
中国政法大学教授樊崇义
（2010年8月16日）
一、两个《规定》出台的背景和重要意义
（一）从我国民主与法治发展的历史高度来认识两个《规定》。

世界上任何一个法治国家毫无例外都要确立非法证据排除规则，这是依法治国的一个重要条件和历程。

我国建国60年之后确立了这一规则，这是民主与法治发展的历史必然。

（二）从我国第二轮司法改革的高度来看，两个《规定》的出台是这次司法改革的重大成果。

（三）两个《规定》是针对当前公、检、法机关办案质量所存在的问题而制定的。

（四）我国人权保障和国际人权斗争的潮流，要求将人权保障落实到刑事诉讼法中。

（五）两个《规定》的出台完成了解决刑讯逼供问题从只靠说教到法律制裁这样一个完整的历史发展过程。

（六）两个《规定》的出台是刑事诉讼法修改的前奏。

二、检察机关在证据方面面临的问题和挑战
（一）立法方面存在严重的空缺。

1.当前我国还没有一部完整的证据法。

2.关于证据问题的规定散落在三个诉讼法中，一共只有26条，其中刑事诉讼法只有8条规定。

3.现有的证据规定原则、笼统，口号多、具体做法少。

（二）当前刑事案件特别是职务犯罪案件的质量存在大量问题，主要表现为证据力、证明力比较单薄。

面临着案件能否经得起历史的考验，能否经得起法律的考验，能否经得起法庭质证的考验。

（三）办案中关于证据的运用和审查，检察机关面临着如何从以口供为本向以物证、实证为本的重大转变。

在言词证据越来越靠不住的情况下，必须要树立物证观念和物证意识，做到三个确有，即确有此事、确有此款、确有此物。

（四）在收集证据环节上存在的问题：
1.刑讯逼供或变相刑讯逼供不断发生。

2.潜规则盛行：（1）依靠第一次口供定案；（2）检察机关听纪委的，人民法院听公诉人的；（3）只听证不认证，被动听证；（4）重庭下轻庭上，重庭外轻庭内；（5）对证据的认定是“三对口”定案，即被告人一张口、被害人一张口、证人一张口，一致后即定案；（6）合议庭把矛盾推给审委会，办案人员把矛盾推给检委会；（7）口供第一，没供不定，侦
查就是拿口供。

3.对证据的收集、固定、保管、保全、移送、出示、辨认，包括赃款赃物的返还等环节上都存在相当多的漏洞。

（五）对各种人证的收集，特别是证人证言的收集，当前存在着“三难、三多”的问题：
三难：到案难、说实话难、出庭接受质证难
三多：证人翻证的多、被告人翻供的多、毁灭证据的多（六）在定案方法上，“三对口”甚至是“两对口”定案、发动群众定案，用的是搞专案的办法。

（七）科学技术在证据方面的运用面临三个问题：
1.手段空白；
2.资金短缺；
3.不会用。

（八）案件的审理中，书面审理盛行。

案卷移送为中心，对于证据的审理如何贯彻直接言词原则（证人出庭原则）还面临困难，目前我国证人出庭作证率非常低，证人证言基本靠宣读笔录，不符合直接言词原则。

（九）我国证据规则的建立才刚刚开始。

需要建立的证据规则包括：
1.证据事实和案件事实的关联性规则；
2.非法证据排除规则；
3.传闻证据排除规则；
4.法庭上交叉询问的质证规则；
5.意见证据排除规则；
6.口供的补强证据规则；
7.原始证据优先规则。

此外，还需要建立的理念性规则有：
1.证据裁判原则；
2.无罪推定规则；
3.不得强迫任何公民自证其罪规则；
4.直接言词原则；
5.合法性规则。

（十）对于证据法学的三个基础理论问题多数检察官了解甚少。

1.关于如何用马列主义认识论来认识案件，认定案件事实，即诉讼认识论。

2.关于法律正当程序的理论（即证据问题也是程序问题）。

3.经验判断和逻辑判断在证据法上的运用，即形式理性理论、证据形式合法性理论。

（十一）多数检察官对证据法学的学习不系统。

当前亟需解决五个问题：
1.证据概念的科学界定，什么样的事实才能作为定案的证据；
2.如何收集、分析、判断证据；
3.证据规则的学习；
4.法定的九种证据的证据力和证明作用的发挥；
5.如何用证据事实来证明案件事实，即证明。

包括证明的对象、方法、责任、思路等。

三、对两个《规定》的解读
（一）关于证据规则的解读
两个《规定》对证据规则有的明文作了规定，有的则体现和运用在具体条款中。

1.明文规定的证据规则有四个：
（1）非法证据排除规则。

规定在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的第15条，内容包括：什么是非法证据、非法证据排除的范围、非法证据排除的程序等。

（2）证据裁判原则。

规定在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的第2条。

证据裁判原则就是要依靠证据定案，它是以事实为根据，以法律为准绳原则的注解。

坚持证据裁判原则必须做到：
a.每一个案件的事实情节都要有相应的证据加以证明；（案件事实情节的7个要素：何人、何事、何时、何地、何方、何因、何果）
b.有疑问的证据不能采信（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9、10条）；
c.用合法的证据证明案件事实。

（3）程序法定规则。

坚持这一原则必须要做到以下几点：
a.严格履行法定职责，不能不作为，也不能越权；
b.必须按两个《规定》的程序收集证据，否则会形成非法证据或存疑证据，导致不能证明案件事实的严重后果。

（4）法庭交叉询问的质证规则。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的第4条规定，经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。

2.条文中体现的证据规则有五个：
（1）关联性规则。

证据事实与案件事实必须有关联。

（2）意见证据排除规则。

猜测性、评论性、推断性证据不能作为定案的证据，包括领导批示。

（3）原始证据优先规则。

证据应当收集原物或原件，只有在原始件不能获取时才能使用复印件或照片。

（4）证据补强规则。

对口供反复变化的，应当与其他证据相互印证，进行综合判断。

（5）有限的直接言词原则。

规定了证人必须到庭的情况及证人的安全保障措施。

（二）关于三个程序的解读
1.非法证据排除程序
（1）界定了非法言词证据的内涵和外延。

明确了“非法”是指采用刑讯逼供、暴力、威胁等手段。

（2）规定了排除非法证据的诉讼阶段。

明确规定了不仅在庭审阶段要对非法证据予以排除，人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉阶段，对于非法证据也要予以排除。

（3）明确了非法证据排除的证据范围。

绝对排除的是言词证据；相对排除的是非法的实物证据。

（4）规定了具体的排除程序和方法。

启动程序：当事人和律师有启动权。

证明责任：由检察机关承担。

证明的具体方法有：查阅笔录、调取同步录音录像、如讯问时有律师则通知律师到庭作证、调取监管场所体检记录、本案侦查人员出庭作证。

审查程序：存在刑讯逼供等非法取证情形的，宣布延期审理。

2.法定证据的认定程序
总体上的要求是，对每种证据的内容、来源、与案件事实的关联性以及是否属于瑕疵证据、非法证据等方面进行审查，经过审查后，分析判断其证明力，解决每一种证据的证明力问题。

（1）书证、物证的审查认定
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中规定了书证物证的审查内容（第6条），原始书证、物证优
先原则（第8条），非法物证、书证的排除（第9条），瑕疵证据补正（第9条），存疑物证的处理（第10条）。

（2）证人证言的审查认定
证人证言的审查认定要紧紧抓住证人与被告人、案件事实的关系，抓住每个证言的形成过程，并进行实物验证。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中规定了证人证言应当着重审查的内容（第11条），非法证言和疑点证言的排除（第12、13条），瑕疵证人证言的补正（第14条），证人应当出庭的范围（第15条），证人保护措施（第16条）。

（3）口供的审查认定
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第18条规定了口供的审查内容，包括：讯问的地点、人员、过程、次数，口供是否前后一致、是否符合情理、与全案证据是否一致等。

此外，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对非法取得的口供的排除、瑕疵讯问笔录的补正、翻供的处理等内容也作了规定。

（4）电子证据的审查认定
规定了电子证据的形式、范围和审查的程序、方法。

3.认定全案事实的程序
（1）每个证据与待证事实的关联程度；
（2）各个证据之间是否存在矛盾，或矛盾是否已被合
理排除；
（3）对存疑证据是否进行了补充侦查或庭外调查；
（4）量刑证据的补充和运用，区分“定罪事实”与“量刑事实”、“定罪证据”与“量刑证据”，对量刑事实证据也要进行补充。

（三）关于死刑案件证明标准的解读
死刑案件必须做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确。

其证明标准是：
1.定罪量刑的事实都有证据证明；
2.每个定案的证据都已得到法庭查证属实；
3.证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾已得到了合理排除；
4.共同犯罪案件中，被告人的地位和作用都已查清；
5.根据证据推断案件事实的过程符合逻辑，由证据得出的结论具有唯一性。

（两办根据录音整理）。