慈善信托监察人：法制发展、法律定位与规范重构
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（二）我国慈善信托监察人法制的发展 大陆 ２００１年《信托法》明显借鉴日本和中国 台湾地区相关立法经验，采取公益信托监察人强 制设立模式，并且予以规范。实践中，亦出现“长 安信托 ５·１２抗震救灾公益信托计划”“百瑞信 托·郑州慈 善 （四 川 灾 区 及 贫 困 地 区 教 育 援 助 ） 公益信托计划等事例。２０１６年《慈善法》则创设 慈善信托委托人自行决定设立监察人的新模式， 并且对信托监察人规范予以重大调整。相关法 制改革被视为“点亮我国慈善信托的灯塔”。［３］ 比较《信托法》和《慈善法》，信托监察人的法 制变化主要包括以下：（１）慈善信托（公益信托）监 察人从应当设置转变为委托人自行决定，相应地取 消管理机构的补充指定权；（２）因应慈善信托（公 益信托）设立批准制向备案制的转变，民政部门的 年度核准变为接受报告，相应地取消信托监察人的 认可，但清算报告是否须信托监察人认可并不明 确；②（３）慈善信托（公益信托）监察人维护利益的
２０１８５ Ｎｏ５，２０１８
学 术 探 索 ＡｃａｄｅｍｉｃＥｘｐｌｏｒａｔｉｏｎ
２０１８年 ５月 Ｍａｙ，２０１８
慈善信托监察人：法制发展、法律定位与规范重构
闫 海
（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 １１０１３６）
摘要：慈善信托监察人法制可溯源至离岸信托法和美国法中的信托保护人以及日本和中国台湾信托法相关规定。 从 ２００１年《信托法》到 ２０１６年《慈善法》，我国慈善信托监察人法制发生重大调整。在慈善信托治理结构中，信 托监察人是为了受益人的权益，作为委托人的辅助人，对受托人予以监督。《慈善法》削弱《信托法》中信托监察 人和民政部门的监督，导致慈善信托的治理结构失衡。我国应当通过司法解释、行政法规和部门规章及慈善信托 示范文本的制定，重构慈善信托监察人的设立、选任与变更、职权与权利、义务与责任等法律规范。 关键词：慈善信托；慈善法；信托法；监察人；治理结构 中图分类号：Ｄ９０１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００６－７２３Ｘ（２０１８）０５－００８３－０８
基金项目：民政部慈善事业创新和发展理论研究课题（２０１６ＭＺＲＪ０２２－０１） 作者简介：闫 海（１９７６—），男，辽宁本溪人，辽宁大学法学院教授，法学博士，博士生导师，主要从事经济法学、社会法学研究。 ① 除监督受托人外，离岸信托保护人的设立还可以规避本国司法管辖，运用信托文件中反威胁条款（Ａｎｔｉ－ｄｕｒｅｓｓＣｌａｕｓｅ）或飞行 条款（ｆｌｉｇｈｔＣｌａｕｓｅ）实现资产保护。参见：刘海伟：离岸信托监管人的法律地位分析［Ｊ］．社科纵横，２００４年第 ６期，第 ８９～９９页。
慈善信托受益人具有不特定性，以致传统信 托治理结 构 失 衡，引 发 受 托 人 的 代 理 问 题，慈 善 信托立法因此引入信托监察人，以重建均衡稳定 的治理结构。２００１年《信托法》针对公益信托设 立信托监察人，２０１６年《慈善法》则对慈善信托及 其信托监 察 人 规 范 予 以 重 大 调 整。笔 者 认 为， 《慈善法》关于慈善信托的规定没有解决 《信托 法》中公益 信 托 存 在 的 问 题，甚 至 降 低 设 立 门 槛 的立法导 向，可 能 加 剧 慈 善 信 托 的 委 托 代 理 风 险，《慈善法》所确立的慈善信托法制存在更多问 题亟待解决。笔者拟考察慈善信托监察人的法 制发展，运用历史分析法和比较分析法探讨信托 监察人立法的规律。通过对慈善信托治理结构 的分析，阐明信托监察人与委托人、受益人、受托 人及信托监督机构的关系，进而明确信托监察人 的法律地位。在此基础上，笔者尝试重构我国慈 善信托监察人的设立、选任与变更、职权与权利、 义务与责任等法律规范。
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而“指示权”是一种信义。 日本是亚洲最早引入信托的大陆法系国家，
其信托立法坚持单一所有权，不承认英美法系的 受托人和受益人相互制衡的双重所有权。加之 日本司法亦缺乏英美法系下自由裁量较大的衡 平法则，为 克 服 此 种 “先 天 不 足 ”，日 本 信 托 立 法 参考英美法系信托保护人规范创设信托管理人、 信托监督人、受益人代理人等一系列与信托监察 人类似制度。［１］（Ｐ９９～１００）这些规范被视为日本创 设的、独特 的 划 时 代 的 制 度，引 起 大 陆 法 系 和 英 美法系国家的广泛关注，甚至出现信托法移植的 逆进口现象。［２］（Ｐ５１）韩国信托立法采取与日本《信 托法》类似的规定。１９９５年中国台湾地区《信托 法》主要以 日 韩 信 托 法 为 本，参 酌 英 美 的 信 托 法 原则而制定，其中将日本《信托法》“信托管理人” 改为“信托监察人”。① 依据台湾《信托法》第 ５２ 条第 １款规定，“受益人不特定、尚未存在或其他 为保护受益人之利益认有必要时，法院得因利害 关系人或检察官之申请，选任一人或数人为信托 监察人。但信托行为定有信托监察人或其选任 方法者，从其所定”，此外第 ７５条规定，“公益信 托应置信托监察人”。
一、慈善信托监察人的法制发展
（一）域外慈善信托监察人的法制发展 为有效督促信托受托人履行信托义务，在 ２０ 世纪 ７０年代的英美离岸信托实践中开始以信托 文件方式设立信托保护人，这成为信托监察人制
度的雏形。① 随着这一做法的普及，英美 信 托法 逐 步将信托文件关于信托保护人规定吸收为法律 规范，并且不限于离岸信托的适用。美国统—州 法委员会全国会议 （ＮａｔｉｏｎａｌＣｏｎｆｅｒｅｎｃｅｏｆＣｏｍ ｍｉｓｓｉｏｎｅｒｓｏｎ Ｕｎｉｆｏｒｍ ＳｔａｔｅｓＬａｗｓ，ＮＣＣＵＳＬ）在 ２０００年制定 《美国统一信托法典 （Ｕｎｉｆｏｒｍ Ｔｒｕｓｔ Ｃｏｄｅ）》，其中第 ３０１～３０５节创设代表人（Ｒｅｐｒｅ ｓｅｎｔａｔｉｏｎ）制度，规定下列要件：（１）受益人尚未出 生或尚未确定；（２）受益人自己无法行使权利或 难以采取保护权益的手段；（３）为解决《美国统一 信托法典》所 定 有 关 受 托 人 的 资 讯 提 供 义 务、受 托人对受益人的通知或取得受益人同意、诉讼外 和解等信托管 理 问 题。 此 外，《美 国 统 一 信 托 法 典》第 ８０８节的评论中出现了信托保护人条款， 明确指出“信托保护人”这个术语广泛地用于离 岸信托实 践，通 常 被 赋 予 较 大 的 权 利，有 时 包 括 修改和终止信托的权利，以及第 ８０８节（ｂ）款和 （ｃ）款可以适用信托保护人。其中第 ８０８节（ｂ） 款还赋予一个 人 （系 信 托 保 护 人 ）有 权 指 示 受 托 人的某些行为，信托受托人应当遵守信托保护人 的指示，“除 非 试 图 的 行 为 明 显 违 背 信 托 条 款 规 定或者受托人知道试图的行为将严重违反对信 托受益人的 信 义 义 务 ”，受 托 人 在 遵 守 信 托 保 护 人的指示前须履行一个“最低程度的注意义务”，
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学 术 探 索 ＡｃａｄｅｍｉｃＥｘｐｌｏｒａｔｉｏｎ
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慈善信托监察人：法制发展、法律定位与规范重构
闫 海
（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 １１０１３６）
摘要：慈善信托监察人法制可溯源至离岸信托法和美国法中的信托保护人以及日本和中国台湾信托法相关规定。 从 ２００１年《信托法》到 ２０１６年《慈善法》，我国慈善信托监察人法制发生重大调整。在慈善信托治理结构中，信 托监察人是为了受益人的权益，作为委托人的辅助人，对受托人予以监督。《慈善法》削弱《信托法》中信托监察 人和民政部门的监督，导致慈善信托的治理结构失衡。我国应当通过司法解释、行政法规和部门规章及慈善信托 示范文本的制定，重构慈善信托监察人的设立、选任与变更、职权与权利、义务与责任等法律规范。 关键词：慈善信托；慈善法；信托法；监察人；治理结构 中图分类号：Ｄ９０１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００６－７２３Ｘ（２０１８）０５－００８３－０８
基金项目：民政部慈善事业创新和发展理论研究课题（２０１６ＭＺＲＪ０２２－０１） 作者简介：闫 海（１９７６—），男，辽宁本溪人，辽宁大学法学院教授，法学博士，博士生导师，主要从事经济法学、社会法学研究。 ① 除监督受托人外，离岸信托保护人的设立还可以规避本国司法管辖，运用信托文件中反威胁条款（Ａｎｔｉ－ｄｕｒｅｓｓＣｌａｕｓｅ）或飞行 条款（ｆｌｉｇｈｔＣｌａｕｓｅ）实现资产保护。参见：刘海伟：离岸信托监管人的法律地位分析［Ｊ］．社科纵横，２００４年第 ６期，第 ８９～９９页。
慈善信托受益人具有不特定性，以致传统信 托治理结 构 失 衡，引 发 受 托 人 的 代 理 问 题，慈 善 信托立法因此引入信托监察人，以重建均衡稳定 的治理结构。２００１年《信托法》针对公益信托设 立信托监察人，２０１６年《慈善法》则对慈善信托及 其信托监 察 人 规 范 予 以 重 大 调 整。笔 者 认 为， 《慈善法》关于慈善信托的规定没有解决 《信托 法》中公益 信 托 存 在 的 问 题，甚 至 降 低 设 立 门 槛 的立法导 向，可 能 加 剧 慈 善 信 托 的 委 托 代 理 风 险，《慈善法》所确立的慈善信托法制存在更多问 题亟待解决。笔者拟考察慈善信托监察人的法 制发展，运用历史分析法和比较分析法探讨信托 监察人立法的规律。通过对慈善信托治理结构 的分析，阐明信托监察人与委托人、受益人、受托 人及信托监督机构的关系，进而明确信托监察人 的法律地位。在此基础上，笔者尝试重构我国慈 善信托监察人的设立、选任与变更、职权与权利、 义务与责任等法律规范。
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而“指示权”是一种信义。 日本是亚洲最早引入信托的大陆法系国家，
其信托立法坚持单一所有权，不承认英美法系的 受托人和受益人相互制衡的双重所有权。加之 日本司法亦缺乏英美法系下自由裁量较大的衡 平法则，为 克 服 此 种 “先 天 不 足 ”，日 本 信 托 立 法 参考英美法系信托保护人规范创设信托管理人、 信托监督人、受益人代理人等一系列与信托监察 人类似制度。［１］（Ｐ９９～１００）这些规范被视为日本创 设的、独特 的 划 时 代 的 制 度，引 起 大 陆 法 系 和 英 美法系国家的广泛关注，甚至出现信托法移植的 逆进口现象。［２］（Ｐ５１）韩国信托立法采取与日本《信 托法》类似的规定。１９９５年中国台湾地区《信托 法》主要以 日 韩 信 托 法 为 本，参 酌 英 美 的 信 托 法 原则而制定，其中将日本《信托法》“信托管理人” 改为“信托监察人”。① 依据台湾《信托法》第 ５２ 条第 １款规定，“受益人不特定、尚未存在或其他 为保护受益人之利益认有必要时，法院得因利害 关系人或检察官之申请，选任一人或数人为信托 监察人。但信托行为定有信托监察人或其选任 方法者，从其所定”，此外第 ７５条规定，“公益信 托应置信托监察人”。
一、慈善信托监察人的法制发展
（一）域外慈善信托监察人的法制发展 为有效督促信托受托人履行信托义务，在 ２０ 世纪 ７０年代的英美离岸信托实践中开始以信托 文件方式设立信托保护人，这成为信托监察人制
度的雏形。① 随着这一做法的普及，英美 信 托法 逐 步将信托文件关于信托保护人规定吸收为法律 规范，并且不限于离岸信托的适用。美国统—州 法委员会全国会议 （ＮａｔｉｏｎａｌＣｏｎｆｅｒｅｎｃｅｏｆＣｏｍ ｍｉｓｓｉｏｎｅｒｓｏｎ Ｕｎｉｆｏｒｍ ＳｔａｔｅｓＬａｗｓ，ＮＣＣＵＳＬ）在 ２０００年制定 《美国统一信托法典 （Ｕｎｉｆｏｒｍ Ｔｒｕｓｔ Ｃｏｄｅ）》，其中第 ３０１～３０５节创设代表人（Ｒｅｐｒｅ ｓｅｎｔａｔｉｏｎ）制度，规定下列要件：（１）受益人尚未出 生或尚未确定；（２）受益人自己无法行使权利或 难以采取保护权益的手段；（３）为解决《美国统一 信托法典》所 定 有 关 受 托 人 的 资 讯 提 供 义 务、受 托人对受益人的通知或取得受益人同意、诉讼外 和解等信托管 理 问 题。 此 外，《美 国 统 一 信 托 法 典》第 ８０８节的评论中出现了信托保护人条款， 明确指出“信托保护人”这个术语广泛地用于离 岸信托实 践，通 常 被 赋 予 较 大 的 权 利，有 时 包 括 修改和终止信托的权利，以及第 ８０８节（ｂ）款和 （ｃ）款可以适用信托保护人。其中第 ８０８节（ｂ） 款还赋予一个 人 （系 信 托 保 护 人 ）有 权 指 示 受 托 人的某些行为，信托受托人应当遵守信托保护人 的指示，“除 非 试 图 的 行 为 明 显 违 背 信 托 条 款 规 定或者受托人知道试图的行为将严重违反对信 托受益人的 信 义 义 务 ”，受 托 人 在 遵 守 信 托 保 护 人的指示前须履行一个“最低程度的注意义务”，