殷时勇、南方科技大学医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

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殷时勇、南方科技大学医院医疗损害责任纠纷二审民事判决

【案由】民事侵权责任纠纷侵权责任纠纷医疗损害责任纠纷
【审理法院】广东省深圳市中级人民法院
【审理法院】广东省深圳市中级人民法院
【审结日期】2020.11.19
【案件字号】(2020)粤03民终14559号
【审理程序】二审
【审理法官】黄国辉吴志徐雪莹
【审理法官】黄国辉吴志徐雪莹
【文书类型】判决书
【当事人】殷时勇;南方科技大学医院
【当事人】殷时勇南方科技大学医院
【当事人-个人】殷时勇
【当事人-公司】南方科技大学医院
【代理律师/律所】刘少捕广东天梭律师事务所;毛敏广东天梭律师事务所
【代理律师/律所】刘少捕广东天梭律师事务所毛敏广东天梭律师事务所
【代理律师】刘少捕毛敏
【代理律所】广东天梭律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】殷时勇
【被告】南方科技大学医院
【本院观点】本案系医疗损害责任纠纷,双方的二审争议焦点为科大医院承担赔偿责任的比例及殷时勇应得的赔偿金额问题。

【权责关键词】撤销合同过错鉴定意见反证证明力重新鉴定诉讼请求增加诉讼请求缺席判决维持原判发回重审
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院认为】本院认为,本案系医疗损害责任纠纷,双方的二审争议焦点为科大医院承担赔偿责任的比例及殷时勇应得的赔偿金额问题。

关于科大医院承担赔偿责任的比例问题。

殷时勇对广东中一司法鉴定中心作出的[2019]临鉴字第3180号《司法鉴定意见书》并无异议,本院依法予以采纳。

根据上述鉴定意见,科大医院在对殷时勇的诊疗过程中,存在漏诊及未嘱咐殷时勇及时复诊的过错,其过错与殷时勇的不良治疗后果存在主要因果关系,责任参与度为61%-90%。

综合考虑科大医院实施的诊疗过错行为对殷时勇损害的原因力大小,并结合损害结果与殷时勇原有疾病状况之间的关系,医疗风险状况及个体差异等因素,一审法院认定科大医院应对殷时勇的损害后果承担80%的赔偿责任,符合事实和法律规定,本院予以维持。

殷时勇主张科大医院故意篡改病历,但并未提交充分有效的证据予以证明,该主张依据不足,本院不予采信。

殷时勇以此为由主张加重科大医院的赔偿责任比例,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

关于殷时勇的损失金额问题:一、医疗费,殷时勇治疗共支付医疗费17291.2元,均有相应票据为证,本院依法予以确认。

二、误工费。

关于误工费计算标准问题,殷时勇主张按照税前应发工资25789.92元/月计算误工费,但该工资标准并未扣除个人所得税,个人所得税作为应缴税款,并不全部属于实际减少的收入金额,该主张依据不足,本院不予支持。

关于误工时间,殷时勇主张误工时间从发现科大医院漏诊
之日计至定残前一天共计229天,但殷时勇于2017年9月20日从深圳中物兴华科技发展有限公司离职,殷时勇提交的病历材料及病假单显示其误工时间为2017年2月至9月,故殷时勇该主张依据不足,本院不予采信。

误工费的计算,应系殷时勇在误工期间实际减少的收入金额,一审判决结合殷时勇实际减少的收入及误工前后减少的个人所得税计算殷时勇2017年2月至9月期间的误工费39971.6元,符合事实和法律规定,本院予以维持。

三、交通费,殷时勇因伤就医治疗,产生一定数量的交通费实属必需,根据殷时勇就医的相关情况,本院依法采信殷时勇关于交通费589.5元的主张。

四、护理费,殷时勇主张参照工伤职工停工留薪期间护理费标准计算,但本案并不属于工伤停工留薪期间,该主张缺乏法律依据,本院不予支持。

一审判决参照150元/天的住院护理护工收费标准计算护理费13500元,并无不当,本院予以确认。

五、营养费,根据司法鉴定意见,殷时勇营养期为90日,殷时勇为十级伤残,一审判决酌定营养费为1000元,并未超出自由裁量范围,本院予以确认。

六、残疾赔偿金,根据司法鉴定意见,殷时勇为十级伤残,殷时勇系城镇户口,按2018年度深圳市城镇居民人均可支配收入57544元/年计算,残疾赔偿金计为115088元(57544元/年×10%×20年)。

七、残疾辅助器具费,殷时勇主张因伤购买残疾辅助器具费用99元,科大医院对此并无异议,本院予以确认。

八、被扶养人生活费,殷时勇提交户口本、独生子女证、抚养关系证明、殷时勇父亲殷某1的无收入证明等,证明殷时勇需抚养其子殷某2及殷时勇父亲殷某1,殷时勇主张按照城镇居民人均消费性支出的标准计算两被扶养人生活费共计为14863元,科大医院对此未提异议,本院依法予以支持。

九、精神损害抚慰金,殷时勇在此次因伤构成十级伤残,精神上遭受了一定的痛苦,殷时勇主张精神损害抚慰金10000元,符合法律规定,本院予以支持。

另外,殷时勇因医疗损害司法鉴定支付鉴定费17562元,本院予以确认。

以上各项合计为229964.3元(17291.2元+39971.6元+589.5元+13500元+1000元+115088元+99元+14863元+10000元+17562元),科大医院应承担80%的责任,故科大医院应向殷时勇赔偿183971.44元(229964.3元×80%)。

一审判决以殷时勇所计算的90%赔偿数额为基数计算科大医院应承担的赔偿金额,认定有误,本院予以
纠正。

综上,殷时勇的上诉请求部分成立,本院部分予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下
【裁判结果】一、撤销广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初6105号民事判决第二项;二、变更广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初6105号民事判决第一项为:被上诉人南方科技大学医院应于本判决生效之日起十日内向上诉人殷时勇赔偿183971.44元;三、驳回上诉人殷时勇的其他诉讼请求。

如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费12080元,由上诉人殷时勇负担9422.4元,由被上诉人南方科技大学医院负担2657.6元,上诉人殷时勇已预交12080元,被上诉人南方科技大学医院应在本判决生效之日起十日内迳付上诉人殷时勇2657.6元。

二审案件受理费10358.62元,由上诉人殷时勇负担8079.72元,由被上诉人南方科技大学医院负担2278.9元,上诉人殷时勇已预交10358.62元,被上诉人南方科技大学医院应在本判决生效之日起十日内迳付上诉人殷时勇2278.9元。

本判决为终审判决。

【更新时间】2021-11-02 04:30:36
【一审法院查明】一审法院认定事实:殷时勇因“右踝关节外伤疼痛2天"于2016年11月29日到科大医院就诊,经拍DR片,DR影像诊断报告诊断结论:“1、右踝关节骨质未见明显异常;2、右踝部软组织稍肿胀"。

科大医院在门诊病历初步诊断为软组织挫伤,科大医院为殷时勇开具:洛芬待因缓释片、元胡止痛滴丸及盘龙七片口服药物,医嘱殷时勇休息。

因脚部感到疼痛,殷时勇于2017年1月25日到宝安区人民医院就诊,宝安区人民医院医生经阅殷时勇于2016年11月29日在科大医院处所拍DR片后怀疑该片显示殷时勇有骨折线,安排殷时勇拍CT片,CT诊断报告单为,影像所见:“右侧距骨内侧见纵行模糊骨折线,骨折线累及跟距关节面,断端对线对位尚可,少量骨痂形成,周围软组织轻度肿胀。

余骨质未见异常。

右踝关节关系尚可。

"诊断意见:“右侧距骨陈旧性骨折"。

殷时勇于2017年2月5日到深圳市人民医院就诊,初步诊断:右距骨骨折,胫骨闭合性骨折。

处理意见:“早期
失疗,距骨出现坏死可能性加大,全休1个月,石膏松动继续石膏固定,不适随诊"。

殷时勇于2017年2月25日到深圳市门诊部就诊,CT检查报告诊断意见为:“右侧距骨骨折,部分骨折线模糊,未见明显骨痂形成。

考虑右侧跟骨载距突骨折,多发游离骨块边缘硬化"。

【一审法院认为】一审法院认为,本案以生命权、健康权、身体权纠纷案由立案,实应为医疗损害责任纠纷,案件的争议焦点主要有:科大医院是否应当承担赔偿责任及殷时勇应得的赔偿金额问题。

【二审上诉人诉称】殷时勇上诉请求:1、撤销一审判决;2、依法改判支持上诉人的诉讼请求;3、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费及鉴定费等相关费用。

事实与理由:一、对涉案《司法鉴定意见书》并无异议,但一审判决确定的被上诉人承担80%的赔偿责任,比例偏低,被上诉人应承担90%的赔偿责任。

1、被上诉人漏诊,未及时对症治疗控制伤情,亦无正确复诊医嘱,是导致上诉人关节活动度受限、疼痛及不适等不良治疗后果的直接原因,被上诉人理应承担至少90%的赔偿责任比例。

2、被上诉人篡改病历,应依法加重其赔偿责任比例。

被上诉人有针对性地篡改病历,一审法院采信上诉人提交的病历证据的真实性,可证明被上诉人存在篡改病历的事实,被上诉人在事实医疗过错的基础上又存在试图销毁其过错证据、掩盖和逃避其医疗过错责的主观恶意,属于有加重过错情形,理应加重其赔偿责任比例。

二、对一审判决认定上诉人收入税前为25789.92元月的认定无异议,但一审判决对上诉人误工时间和误工费的认定存在不合理之处,并有明显计算错误。

具体如下:(一)一审判决上诉人误工时间只计算“病假证明"期间不合理,认定事实错误,适用法律错误。

1、误工时间应计算至定残日前一天的法律依据。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第287页、《民事审判指导与参考》2010年第3集第238页均显示,受害人不构成伤残的,误工时间根据医疗机构出具的证明确定,而受害人因伤残持续误工的,误工时间应当计算至定残日的前一日。

一审判决只按照医疗机构出具的病假证明确定误工时间属适用法律错误。

粤鉴协(2014)13号文《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》关于累及关节面
的距骨骨折及创伤性关节炎有详细的误工期规定,根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论,如果仅仅是以上诉人累及上下关节面的距骨骨折病情来做误工期鉴定,司法鉴定中心也应该是依据粤鉴协[2014]13号文条款评定误工期240日。

因被上诉人漏诊导致骨髓水肿(骨折局部未完全愈合)、创伤性关节炎等诸多后遗病症,进而导致右踝关节活动度受限、关节功能丧失61.67%构成十级伤残,持续治疗至今并持续误工,如果以此做误工期鉴定,司法鉴定中心也理应评定误工期最长至评残日前一日。

在未做误工期鉴定的情况下,法院应参照粤鉴协(2014)13号文有关骨折不愈合、创伤性关节炎导致伤残且恢复时间较长的误工期规定,将上诉人误工时间确定为至定残日前一天或者最长至定残日前一天。

2、误工时间应计算至定残日前一天的事实依据。

(1)由于被上诉人漏诊及未嘱咐及时复诊的过错,导致距骨骨折及整个右踝关节伤情和功能恢复时间大大增加,尤其是骨髓水肿(骨折局部未完全愈合)和创伤性关节炎伤情,持续治疗至今并持续误工。

从2017年1月25日至2018年2月长达一年多的时间里,上诉人都是绝大部分时间卧床,不能行走,直到2017年7月开始试着双拐下患肢脚尖点地准备逐步受力练习行走。

由于上诉人只有6个月法定病假期,由于骨折尚未完全愈合,根本无法上班,6个月法定病假期满后,上诉人只好同公司协商以病假证明请事假。

在2017年8月、9月以病假证明请事假的过程中,公司反复施压要求回公司上班,并在2017年9月15日准假时就声明后续不再准假。

由于骨髓水肿等后遗并发病症导致还无法受力行走,短期内根本无法上班,上诉人只能于2017年9月20日被迫离职。

上诉人从2017年1月25日开始持续治疗至今,并持续误工,误工费应计算至定残日前一天。

此外,上诉人病假证明只开到2017年9月21日,是因为上诉人2017年9月20日被迫离职后就没再继续去医院开病假证明,但并不代表2017年9月21日后就不需要病休。

上诉人已完成误工时间的举证,一审判决只按照医疗机构出具的病假证明确定误工时间认定事实错误。

(二)误工费的计算应以误工时间的实际天数计算,而不是按月计算。

(三)一审判决对上诉人病假期间的收入计算存在明显错误。

一审法院在计算上诉人病假期间收入总额时,错误地将各月《工资明细》中的“应发工资"作为当月税前(含个税社保公积金)工资汇总计算。

“应发工资"应为当月正常上
班应发税前工资,显然不是病假税前工资。

(四)一审判决在计算误工费时扣除个人所得税不合理,适用法律错误。

个人所得税应该由个人自行向税务部分申报,要考虑代扣权限,另外也不能因此减轻侵权人的赔偿责任。

三、一审判决确定护理费按150天计算偏低,适用法律错误。

参照关于工伤职工停工留薪期间护理费核算标准,即应按照实际发生护理费时的广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业(居民服务业)在岗职工年平均工资予以计算。

四、一审判决酌定营养费1000元,上诉人认为严重偏少。

上诉人主张按照100元天的标准计算营养费更为合理。

五、对一审判决支持上诉人精神损害抚慰金10000元无异议,但对汇总计算时乘以赔偿责任比例有异议。

一审判决将精神损害抚慰金10000元同医疗费、误工费等一起汇总并按责任比例分摊计算是错误的。

精神损害抚慰金不应再按责任比例分摊计算。

1、精神损害抚慰金的目的是通过物质财产赔偿给受害者造成的心灵、精神痛苦进行的一种补偿,并没有体现出受害者本身的价值。

2、精神损害抚慰金的对象是精神损害,而非物质损害,不应按照过错比例承担。

3、精神损害抚慰金已考虑双方过错因素,再按比例分摊会导致重复计算。

4、精神损害抚慰金的诉讼请求是独立的,应作为一项独立的补偿项目,单独对受害者进行补偿,而不能与医疗费、误工费等简单地加在一起按比例分摊。

六、一审判决在汇总计算时,错误地将上诉人“增加诉讼请求"中对各种赔偿费用的最终诉求金额直接相加汇总,并与该法院认定的80%责任比例相乘计算,而不是将各种赔偿费原始计算金额相加汇总,再乘以法院认定的责任比例,相当于将上诉人依法计算的各种赔偿费原始计算金额两次与赔偿责任比例相乘(×90%×80%),明显计算错误。

综上,请求依法支付上诉人的上诉请求。

综上,殷时勇的上诉请求部分成立,本院部分予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
殷时勇、南方科技大学医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2020)粤03民终14559号当事人上诉人(原审原告):殷时勇。

被上诉人(原审被告):南方科技大学医院(曾用名:深圳市南山区西丽人民医院),住所地广东省深圳市南山区西丽街道留仙大道某某。

法定代表人:裴国献,院长。

委托诉讼代理人:刘少捕,广东天梭律师事务所律师。

委托诉讼代理人:毛敏,广东天梭律师事务所律师。

审理经过上诉人殷时勇因与被上诉人南方科技大学医院(以下简称科大医院)医疗损害责任纠纷一案,不服广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初6105号民事判决,向本院提起上诉。

本院于2020年5月29日立案后,依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称殷时勇上诉请求:1、撤销一审判决;2、依法改判支持上诉人的诉讼请求;3、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费及鉴定费等相关费用。

事实与理由:一、对涉案《司法鉴定意见书》并无异议,但一审判决确定的被上诉人承担80%的赔偿责任,比例偏低,被上诉人应承担90%的赔偿责任。

1、被上诉人漏诊,未及时对症治疗控制伤情,亦无正确复诊医嘱,是导致上诉人关节活动度受限、疼痛及不适等不良治疗后果的直接原因,被上诉人理应承担至少90%的赔偿责任比例。

2、被上诉人篡改病历,应依法加重其赔偿责任比例。

被上诉人有针对性地篡改病历,一审法院采信上诉人提交的病历证据的真实性,可证明被上诉人存在篡改病历的事实,被上诉人在事实医疗过错的基础上又存在试图销毁其过错证据、掩盖和逃避其医疗过错责的主观恶意,属于有加重过错情形,理应加重其赔偿责任比例。

二、对一审判决认定上诉人收入税前为25789.92
元/月的认定无异议,但一审判决对上诉人误工时间和误工费的认定存在不合理之处,并有明显计算错误。

具体如下:(一)一审判决上诉人误工时间只计算“病假证明"期间不合理,认定事实错误,适用法律错误。

1、误工时间应计算至定残日前一天的法律依据。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第287页、《民事审判指导与参考》2010年第3集第238页均显示,受害人不构成伤残的,误工时间根据医疗机构出具的证明确定,而受害人因伤残持续误工的,误工时间应当计算至定残日的前一日。

一审判决只按照医疗机构出具的病假证明确定误工时间属适用法律错误。

粤鉴协(2014)13号文《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》关于累及关节面的距骨骨折及创伤性关节炎有详细的误工期规定,根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论,如果仅仅是以上诉人累及上下关节面的距骨骨折病情来做误工期鉴定,司法鉴定中心也应该是依据粤鉴协[2014]13号文条款评定误工期240日。

因被上诉人漏诊导致骨髓水肿(骨折局部未完全愈合)、创伤性关节炎等诸多后遗病症,进而导致右踝关节活动度受限、关节功能丧失61.67%构成十级伤残,持续治疗至今并持续误工,如果以此做误工期鉴定,司法鉴定中心也理应评定误工期最长至评残日前一日。

在未做误工期鉴定的情况下,法院应参照粤鉴协(2014)13号文有关骨折不愈合、创伤性关节炎导致伤残且恢复时间较长的误工期规定,将上诉人误工时间确定为至定残日前一天或者最长至定残日前一天。

2、误工时间应计算至定残日前一天的事实依据。

(1)由于被上诉人漏诊及未嘱咐及时复诊的过错,导致距骨骨折及整个右踝关节伤情和功能恢复时间大大增加,尤其是骨髓水肿(骨折局部未完全愈合)和创伤性关节炎伤情,持续治疗至今并持续误工。

从2017年1月25日至2018年2月长达一年多的时间里,上诉人都是绝大部分时间卧床,不能行走,直到2017年7月开始试着双拐下患肢脚尖点地准备逐步受力练习行走。

由于上诉人只有6个月法定病假期,由于骨折尚未完全愈合,根本无法上班,6个月法定病假期满后,上诉人只好
同公司协商以病假证明请事假。

在2017年8月、9月以病假证明请事假的过程中,公司反复施压要求回公司上班,并在2017年9月15日准假时就声明后续不再准假。

由于骨髓水肿等后遗并发病症导致还无法受力行走,短期内根本无法上班,上诉人只能于2017年9月20日被迫离职。

上诉人从2017年1月25日开始持续治疗至今,并持续误工,误工费应计算至定残日前一天。

此外,上诉人病假证明只开到2017年9月21日,是因为上诉人2017年9月20日被迫离职后就没再继续去医院开病假证明,但并不代表2017年9月21日后就不需要病休。

上诉人已完成误工时间的举证,一审判决只按照医疗机构出具的病假证明确定误工时间认定事实错误。

(二)误工费的计算应以误工时间的实际天数计算,而不是按月计算。

(三)一审判决对上诉人病假期间的收入计算存在明显错误。

一审法院在计算上诉人病假期间收入总额时,错误地将各月《工资明细》中的“应发工资"作为当月税前(含个税社保公积金)工资汇总计算。

“应发工资"应为当月正常上班应发税前工资,显然不是病假税前工资。

(四)一审判决在计算误工费时扣除个人所得税不合理,适用法律错误。

个人所得税应该由个人自行向税务部分申报,要考虑代扣权限,另外也不能因此减轻侵权人的赔偿责任。

三、一审判决确定护理费按150/天计算偏低,适用法律错误。

参照关于工伤职工停工留薪期间护理费核算标准,即应按照实际发生护理费时的广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业(居民服务业)在岗职工年平均工资予以计算。

四、一审判决酌定营养费1000元,上诉人认为严重偏少。

上诉人主张按照100元/天的标准计算营养费更为合理。

五、对一审判决支持上诉人精神损害抚慰金10000元无异议,但对汇总计算时乘以赔偿责任比例有异议。

一审判决将精神损害抚慰金10000元同医疗费、误工费等一起汇总并按责任比例分摊计算是错误的。

精神损害抚慰金不应再按责任比例分摊计算。

1、精神损害抚慰金的目的是通过物质财产赔偿给受害者造成的心灵、精神痛苦进行的一种补偿,并没有体现出受害者本身的价值。

2、精神损害抚慰金的对象是精神损害,而非物质损害,不应按照过错比例承担。

3、精神损害抚慰金已
考虑双方过错因素,再按比例分摊会导致重复计算。

4、精神损害抚慰金的诉讼请求是独立的,应作为一项独立的补偿项目,单独对受害者进行补偿,而不能与医疗费、误工费等简单地加在一起按比例分摊。

六、一审判决在汇总计算时,错误地将上诉人“增加诉讼请求"中对各种赔偿费用的最终诉求金额直接相加汇总,并与该法院认定的80%责任比例相乘计算,而不是将各种赔偿费原始计算金额相加汇总,再乘以法院认定的责任比例,相当于将上诉人依法计算的各种赔偿费原始计算金额两次与赔偿责任比例相乘
(×90%×80%),明显计算错误。

综上,请求依法支付上诉人的上诉请求。

二审被上诉人辩称科大医院答辩称:一、科大医院对司法鉴定的结论存在异议,认为鉴定人没有充分考虑殷时勇的原发病特点和并发症率,由科大医院承担80%的责任,比例过高。

二、一审判决各项赔偿较为合理。

关于殷时勇的误工费问题,应当予以驳回,无论从其实际伤情还是最长误工时间180天,一审判决支持的220天已远远超过了实际误工。

综上,科大医院虽对责任的承担有异议,但一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回殷时勇的上诉,维持原判。

原告诉称殷时勇向一审法院起诉请求:一、判令科大医院赔偿殷时勇医药费、误工费等合计828000元(其中包括:医疗费15562元,误工费660562元,交通费531元,护理费16200元,营养费8100元,残疾赔偿金103579元,残疾辅助器具费89元,被扶养人生活费13377元,精神损害抚慰金10000元);二、判令科大医院承担本案相关鉴定费用17562元;三、判令科大医院承担本案诉讼费用12080元。

一审法院查明一审法院认定事实:殷时勇因“右踝关节外伤疼痛2天"于2016年11月29日到科大医院就诊,经拍DR片,DR影像诊断报告诊断结论:“1、右踝关节骨质未见明显异常;2、右踝部软组织稍肿胀"。

科大医院在门诊病历初步诊断为软组织挫伤,科大医院为殷时勇开具:洛芬待因缓释片、元胡止痛滴丸及盘龙七片口服药物,医嘱殷时勇休息。

因脚部感到疼痛,殷时勇于2017年1月25日到宝安区人民医院就。

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