张明楷：犯罪之间的界限与竞合

张明楷：犯罪之间的界限与竞合
出处:《中国法学》2008年第4期
进入专题：犯罪界限竞合
内容提要: 两个犯罪之间具有排他关系时，才存在明确的界限；刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据，曲解构成要件，没有现实意义，增加认定难度；妥当的做法应是，不必讨论犯罪之间的界限，正确解释各种犯罪的构成要件，对案件事实由重罪到轻罪作出判断（有时也可能由轻罪到重罪作出判断）；并善于运用想象竞合犯的原理，准确适用刑法条文。

关键词: 犯罪界限竞合
由于犯罪错综复杂，为了避免处罚空隙，刑法不得不从不同侧面、以不同方式规定各种类型的犯罪。

因此，部分条文规定的犯罪之间具有相似性，一些条文之间形成了交叉与重叠。

另一方面，由于行为人并非按照刑法规定的构成要件实施犯罪，一个行为可能具有多重属性，侵犯多个法益，因而触犯多个罪名。

于是，刑法理论与司法实践往往冀望在此罪与彼罪之间找出所谓关键区别或者区分标志；“此罪与彼罪的界限”成为刑法教科书不可或缺的内容，成为司法实践经常讨论的话题。

但是，在绝大多数情况下，寻找犯罪之间的界限既非明智之举，也非有效之策。

在笔者看来，与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。

一、犯罪之间的关系
综合国内外学者的归纳，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系（并非均为法条竞合关系）主要存在如下情形：（1）排他关系（或对立关系、异质关系）。

即肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然。

如后所述，盗窃与侵占的关系便是如此。

因为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而侵占罪的对象必须是自己占有或者脱离占有的他人财物。

所以，一个行为不可能既成立盗窃罪，亦成立侵占罪。

[1]（2）同一关系。

符合甲罪构成要件的行为，必然同时符
合乙罪的构成要件；反之亦然。

显然，这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法体系内，但可能存在于国际刑法中。

（3）中立关系。

即肯定行为成立甲罪时，既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。

换言之，两个犯罪类型原本不同，但既不是对立关系，也不是并存关系，二者的联系取决于案件事实。

故意毁坏财物罪与故意伤害罪之间、盗窃罪与故意杀人罪的关系便是如此。

（4）交叉关系。

即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型；反之亦然。

《刑法》第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系便是如此。

（5）特别关系。

肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。

在这种场合，由于特别关系实际上是广义概念与狭义概念、上位概念与下位概念的关系，所以，狭义概念、下位概念排除广义概念、上位概念。

例如，就合同诈骗罪与诈骗罪而言，合同诈骗是狭义概念、下位概念，一旦行为构成合同诈骗罪，就不再认定为诈骗罪。

但可以肯定的是，触犯合同诈骗罪的行为，必然触犯诈骗罪。

[2]（6）补充关系。

为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。

补充法条所规定的构成要件要素，或者少于、低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。

如日本刑法第108条规定了对现住建筑物等放火罪，第109条规定了对非现住建筑物等放火罪，第110条规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处一年以上十年以下惩役。

”日本刑法理论认为，该规定属于明示的补充规定。

[3]我国刑法分则也存在这种补充关系的犯罪。

例如，《刑法》第151条、第152条与第347条规定了各种走私罪，第153条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……。

”该规定属于明示的补充规定。

只要走私行为符合第151条、第152条与第347条的规定，就不得依照第153条论处，而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。

显然，在上述（2）同一关系的场合，不存在犯罪之间的区别问题。

在（3）中立关系的场合，如果明确了各自的构成要件，没有必要论述二者之间的区别（例如，没有人讨论盗窃罪与故意杀人罪的区别）。

在（4）交叉关系的场合，同样只需要说明各自的构成要件，论述二者之间的区别也属多余。

因为两罪之间原本存在交叉，刑法理论只需说明一个行为符合甲罪与乙罪相交叉部分的构成要件时的处理原则。

就没有交叉的部分而言，两罪之间可能是异质、中立等关系。

在（5）特殊关系的场合，并非普通犯罪与特别犯罪的区别，而是一旦行为符合特别法条，原则上就应以特殊法条定罪处罚的问题。

不难看出，讨论诈骗罪与金融诈骗罪、诈骗罪与合同诈骗罪之间的区别是不明智的。

因为一个行为在符合了诈骗罪构成要件的前提下，一旦符合了金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件，就应认定为金融诈骗罪、合同诈骗罪，不涉及二者的区别问题。

[4]在（6）补充关系的场合，似乎存在所谓的区别或界限问题。

例如，《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪与第153条规定的走私普通货物、物品罪之间的区别在于走私的对象不同。

但是，如果过于强调这一点，会使二者之间产生排他关系，进而形成不应有的难题。

例如，在不能确定行为人走私的物品是否属于淫秽物品时，根据存疑时有利被告的原则，只能适用《刑法》第153条。

所以，就《刑法》第153条与第152条的关系而言，主要不是如何区分两者之间的界限问题，而是需要确立“一旦符合《刑法》第152条，就不得适用第153条”的原则。

由上可见，仅在排他关系或对立关系的场合，刑法理论才需要讨论此罪与彼罪的区别或界限。

因为在排他关系的场合，不管是从构成要件而言，还是从案件事实而言，一种行为要么成立此罪，要么成立彼罪，不可能同时触犯此罪与彼罪，因而需要讨论行为究竟成立何罪。

具体而言，排他关系基本上存在于以下情形（需要讨论犯罪之间的区别或界限的情形）。

（一）在刑法根据不同实行行为区分不同犯罪的场合。

当行为具有相互排斥的性质时，行为的区别成为此罪与彼罪之间的基本界限当刑法根据行为的特定条件、状况区分不同的犯罪时也是如此。

例如，盗窃与诈骗之间具有相互排斥的性质。

因为盗窃罪是违反被害
人意志取得财物的行为，被害人不存在财产处分行为（也不存在处分财产的认识错误）；而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为，被害人存在财产处分行为（存在处分财产的认识错误）。

司法实践中，经常遇到难以区分盗窃与诈骗的案件，究其原因，在于没有明确盗窃与诈骗是相互排斥的行为。

人们习惯于简单地认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃的行为；诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的行为，于是，只要行为人实施了“骗”的行为，并取得了财物，便触犯了诈骗罪。

这样，诈骗罪与盗窃罪产生了交叉。

另一方面，为了合理地认定犯罪，刑法理论中提出了一些并不合理的区分标准。

如主要手段是“骗”的，成立诈骗罪；主要手段是“偷”的，成立盗窃罪。

或者说，根据起决定作用的是偷还是骗，来区分盗窃与诈骗。

[5]但类似的说法，并没有为合理区分盗窃罪与诈骗罪提供标准。

例如，A为了非法占有商店的西服，而假装试穿西服，然后向营业员声称照镜子，待营业员接待其他顾客时，逃之夭夭。

A取得西服的手段主要是“骗”还是“偷”呢？这是难以回答的问题。

再如，B将被害人约在某餐厅吃饭时，声称借用被害人的手机。

被害人将手机递给B后，B假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与“电话中的对方”通话，一边往餐厅外走，然后乘机逃走。

许多法院将B的行为认定为诈骗罪，大概也是因为B主要实施了“骗”的行为。

可是，认定B的行为主要是“骗”是存在疑问的。

其实，针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既属于盗窃，也属于诈骗。

易言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有某财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定。

所以，盗窃与诈骗不可能重合或者竞合。

另一方面，如果认为盗窃与诈骗之间存在竞合关系，那么，这个看法会陷入困境。

因为，不在构成要件上清楚的区分窃盗与诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。

如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说“被破坏的法益只有一个？”[6]稍有不当，就会违背刑法的正义理念。

所以，日本学者平野
龙一地指出：“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。

被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。

诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。

”[7]于是，可以得出以下结论：在行为人已经取得财物的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。

显然，上述A、B的行为均不成立诈骗罪，因为被害人并没有基于认识错误而处分财产。

从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财物的，因为不符合欺骗特点，被害人也无处分意识与处分行为，故不成立诈骗罪，只构成盗窃罪。

机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投人类似硬币的金属片，从而取得售货机内商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。

利用他人信用卡从自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。

基于同样的理由，在行为人未取得财产（未遂）的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。

但是，在大多数场合，不同罪名的犯罪行为之间并不是相互排斥的，而可能是相互包容的。

在这种情况下，就不能简单地说甲罪的行为只能是x行为，乙罪的行为只能是Y行为。

其中，最典型的是以下两种情形：
其一，就低程度行为的甲罪与高程度行为的乙罪之间的关系而言，不应当说甲罪只能是低程度的行为，不能是高程度的行为。

这是因为，既然低程度行为能够成立甲罪，那么，高程度的行为更能成立甲罪，而应当说成立甲罪只要行为达到低程度即可。

如果行为达到高程度，则另触犯乙罪（重罪）。

例如，不应当简单地说抢劫罪是以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物。

因为这种说法明显不当：（1）既然以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为能够成立敲诈勒索罪，那么，以达到了足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为更能成立敲诈勒索罪。

（2）在A 以抢劫故意实施达到足以压制他人反抗程度的暴力，B以敲诈勒索故意
实施没有达到足以压制他人反抗程度的暴力，共同对x实施犯罪时，按照“抢劫罪是以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物”的说法，A与B不成立共犯，因为二者没有共同行为。

这显然不妥当。

（3）按照“敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物”的说法，当司法机关不能确定行为是否达到了足以压制他人反抗的程度时，只能宣布行为无罪。

因为在这种情况下，根据存疑时有利于被告的原则，既不能认定行为人以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，因而不能认定为抢劫罪；也不能认定行为人以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物，故而不能认定为抢劫罪。

但这显然不合适。

所以，在讨论敲诈勒索罪与抢劫罪的关系时，应当说：“敲诈勒索罪的成立，不要求暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度；如果暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度，则以抢劫罪论处。

”
再如，遗弃与不作为的故意杀人的关系也是如此。

虽然不能将遗弃行为评价为不作为的故意杀人，但不作为的故意杀人行为，完全符合遗弃罪的构成要件。

因为遗弃罪是给被害人生命、身体造成危险的犯罪，不作为的故意杀人是剥夺被害人生命的犯罪；二者并非相互排斥的关系，而是低程度行为与高程度行为的关系。

同样，非法拘禁行为与绑架行为并不是相互排斥的，虽然不能将非法拘禁评价为绑架，但可以将绑架评价为非法拘禁。

明确这一点，对于犯罪的认定具有意义。

例如，15周岁的A绑架x后，使用暴力致使x死亡，但A既没有杀人故意，也没有伤害故意。

对此应如何处理？由于绑架可以评价为非法拘禁，根据《刑法》第238条的规定，非法拘禁使用暴力致人死亡的，应以故意杀人罪论处，故对A应以故意杀人罪论处。

倘若认为非法拘禁行为与绑架行为是相互排斥的关系，则对A的行为只能宣告无罪（因为根据《刑法》第17条第2款的规定，甲既不对绑架负责，也不对过失致人死亡负责）。

本文难以赞成这种观点。

[8]
其二，就单一行为的甲罪与复合行为的乙罪之间的关系而言，不应当说“成立甲罪只能是单一行为，不能是复合行为。

”而应当说
“成立甲罪，只需要单一行为即可。

如果行为人实施了复合行为，则另触犯乙罪（重罪）。

”因为就甲罪而言，既然单一行为能够成立犯罪，那么，包含了单一行为的复合行为更能成立犯罪。

例如，关于盗窃罪、抢夺罪与抢劫罪的关系，不应当说“成立盗窃罪，只能是窃取财物的行为，不能包含有暴力行为；”也不应当说“成立抢夺罪，只能是对物暴力行为，不能包含对人暴力行为。

”一方面，在行为人盗窃数额较大财物时，为了窝藏赃物而当场使用暴力，但暴力行为没有达到足以压制他人反抗的程度时，不能认定为事后抢劫（《刑法》第269条），依然只能认定为盗窃罪。

倘若坚持“盗窃罪不能包含有暴力行为”的说法，便意味着只要行为人实施了暴力就不成立盗窃罪，于是不可避免地产生不当结论（导致盗窃时实施了暴力但不构成抢劫罪的行为不成立犯罪）。

另一方面，行为人完全可能在不触犯抢劫罪的前提下，使用对人暴力抢夺财物。

例如，A伺机夺取他人财物，手持小竹竿，看见x手握钱包在路上行走时，突然用竹竿轻轻敲打x的手背，x本能的反应导致其钱包掉在地上。

A拾起钱包后迅速逃离。

如果认为抢夺行为不得包含对人暴力，对A的行为就不能认定为抢夺罪；
[9]要么认定为抢劫罪，要么宣告无罪，这显然不妥当。

明确对复合行为可以评价为其中的单一行为，换言之，当行为人实施了复合行为时，必要情况下仅评价其中的单一行为，对于保持刑法协调、实现刑法正义具有重要意义。

例如，《刑法》第263条规定，对于“抢劫银行或者其他金融机构的”、“抢劫数额巨大的”，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。

但《刑法》第263条所规定的8种法定刑升格的情形中，没有“抢劫珍贵文物”。

而《刑法》第264条规定：“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

”于是出现了以下问题：（1）抢劫金融机构，数额特别县大的，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”；而盗窃金融机构，数额特别巨大的，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。

（2）抢劫珍贵文物情节严重的，充其量适用抢劫数额巨大的规定，“处十年以上有
期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”；而盗窃珍贵文物情节严重的，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。

这种不协调是有目共睹的。

人们可以批评立法存在缺陷，问题是在没有修改刑法的前提下如何避免这种缺陷？质言之，能否将抢劫金融机构数额特别巨大、抢劫珍贵文物情节严重评价为盗窃金融机构特别巨大、盗窃珍贵文物情节严重？倘若认为抢劫与盗窃之间是一种相互排斥的关系，必然得出否定结论，损害了刑法的公正；倘若认为抢劫与盗窃之间不是排斥关系，抢劫包含了盗窃，则会得出肯定结论，维护了刑法的公正。

（二）在刑法根据不同对象区分不同犯罪的场合。

当不能对同一对象作出双重评价或者对象非此即彼而不能亦此亦彼时。

对象的区别才成立两罪之间的基本界限
例如，虽然刑法将盗窃罪的对象仅规定为“公私财物”，但是，联系侵占罪考察盗窃罪的对象时，必然认为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。

因为盗窃意味着将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，其核心内容是转移财物的占有。

对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。

侵占罪包括两种类型：一是将自己占有的他人财物据为已有；二是将脱离他人占有的他人财物（遗忘物、埋藏物）据为己有。

所以，一方面，对于《刑法》第270条第1款规定的“代为保管”必须理解为受委托而占有他人的财物；另一方面，对于《刑法》第270条第2款规定的“遗忘物”、“埋藏物”必须理解为不是基于他人本意、脱离了他人占有的物。

特别是就“代为保管”中的事实上的占有而言，[10]只有这样解释，才使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠，又无漏洞。

如果将代为保管解释得比占有宽泛，就意味着一部分代为保管与他人的占有相重叠，导致侵占罪与盗窃罪重叠，造成定罪的困难；如果将代为保管解释得比占有狭窄，就意味着侵占罪与盗窃罪之间存在漏洞，导致一部分财物既不是行为人代为保管的财物，也不是他人占有的财物，而不能成为财产罪的对象。

更为重要的是，侵占罪是仅侵害所有、没有侵害占有的犯罪，故应当将代为保管解释为占有（普通用语的规范化），从而与盗窃罪相区别。

不过，当刑法条文针对普通对象规定了此罪，针对特殊对象规定了彼罪，但对同一对象能够作出双重评价，一个对象亦此亦彼时，此时的对象就不是此罪与彼罪的关键区别。

例如，不应当说“盗窃罪与盗窃枪支罪的关键区别在于前者盗窃的对象只能是普通财物，后者盗窃的对象只能是枪支。

”理由如下：（1）枪支也是财物，在许多国家，盗窃枪支的行为都构成盗窃罪。

（2）倘若说盗窃枪支的行为不可能构成盗窃罪，便会产生处罚空隙。

例如，A以盗窃普通财物的故意，窃取了他人的提包。

可是提包中并没有普通财物，只有两支手枪，但两支手枪的价值达到了数额较大的标准。

如若认为盗窃罪的对象不能是枪支，便只能得出如下结论：A针对普通财物成立盗窃未遂，针对枪支成立过失盗窃枪支。

结局是，盗窃未遂一般不受处罚，过失盗窃枪支的不成立犯罪。

于是，A的行为不成立犯罪，或者充其量认为A的盗窃未遂情节严重，以盗窃未遂处理。

然而，既然A以盗窃的故意，窃取了可以评价为财物的枪支，认定为无罪或者盗窃未遂就不妥当。

换言之，既然枪支可以评价为财物（盗窃枪支罪的对象可以评价为盗窃罪的对象），那么，对A的行为就应当以盗窃既遂论处。

由此表明，刑法理论在论述盗窃罪的构成要件时应当说：“盗窃罪的对象是财物，但是如果故意盗窃了枪支，则应以盗窃枪支罪论处。

”而不应当说：“盗窃罪的对象只能是普通财物，如果盗窃枪支的，不成立盗窃罪。

”盗窃罪与窃取国有档案、盗伐林木等罪的关系，抢劫罪与抢劫枪支罪，抢夺罪与抢夺枪支罪的关系都是如此。

又如，A在出售伪造的有价证券时向购买者了说明真相，由于没有欺骗他人，不可能成立有价证券诈骗罪。

倘若人们在论述倒卖伪造的有价票证罪的构成要件时说，“本罪倒卖的对象只能是有价票证，而不能是有价证券”，就必然造成处罚的空隙与不公平，导致A的行为不成立犯罪。

其实在刑法中，有价证券与有价票证的区分是相对的。

就伪造和使用伪造的国家有价证券进行诈骗而言，其中的有价证券不包括有价票证；但就倒卖伪造的有价票证而言，其中的有价票证完全应当包括有价证券，故对A的行为可以认定为倒卖伪造的有价票证罪。

这是因为，在刑法上，根据当然解释的原理，虽然有价票证不能被评
价为有价证券（有价票证缺乏有价证券的特征），但是有价证券完全可能被评价为有价票证。

换言之，有价证券除具备有价票证的特征外，还具备有价票证并不具备的其他特征；既然有价证券不是缺少有价票证的特征，当然可以将其评价为有价票证。

所以，不能说“《刑法》第227条的有价票证不包括有价证券”。

（三）当刑法单纯根据特定结果规定不同的犯罪时，是否发生了特定结果，就成为区分此罪与彼罪的标准
例如，根据《刑法》第247条规定，刑讯逼供致人伤残、死亡的，应分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

该规定属于法律拟制，而非注意规定。

即只要刑讯逼供致人伤残、死亡的，即使其没有伤害、杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。

[11]因此，刑讯逼供没有致人伤残、死亡的，应认定为刑讯逼供，不能认定为故意伤害、故意杀人罪。

显然，将特定结果发生与否作为区分此罪与彼罪的基本界限，基本上仅限于法律拟制的场合。

在其他情形下，特定结果发生与否难以成为此罪与彼罪的基本界限。

例如，死亡结果并不是故意杀人罪与故意伤害罪之间的基本界限，因为故意杀人也可能没有发生死亡，故意伤害也可能发生了死亡结果（故意伤害致死）。

又如，不能根据行为是否造成了轻伤结果区分寻衅滋事罪与故意伤害罪。

换言之，不能认为“凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪，没有造成轻伤以上结果的才成立寻衅滋事罪。

”这是因为，既然没有造成轻伤的行为都能构成寻衅滋事罪，造成轻伤以上结果的行为更能成立寻衅滋事罪。

再者，倘若采纳这种区分标准，那么，当部分鉴定结论认定行为造成了轻伤，部分鉴定结论认为行为造成了轻微伤时，司法机关就会束手无策。

再如，关于故意伤害罪与妨害公务罪的关系，不应当说“如果妨害公务导致国家机关工作人员轻伤或者轻微伤的，成立妨害公务罪；如果妨害公务行为导致国家机关工作人员重伤的，成立故意伤害罪。

”尽管这样的表述在一般情况下不会产生疑问，但至少存在如下两个问题：（1）如果几份鉴定结论不一致，一部分鉴定结论认定被害人为轻。