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（2019）沪二中刑终字第692号
上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
2019沪二中刑终字第692号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。

上诉人原审被告人殷某某。

辩护人叶竹影，上海市华夏律师事务所律师。

上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人殷某某犯信用卡诈骗罪一案，于2019年9月23日作出2019杨刑初字第487号刑事判决。

原审被告人殷某某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第二分院指派代理检察员周晓华出庭履行职务。

上诉人殷某某及其辩护人叶竹影到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定2019年底，被告人殷某某自称海伦，在本市波特曼酒店附近的酒吧搭识美国籍男子。

2019年9月3日、6日、7日、10日、10月2日、3日、9日、10日、11日、18日，被告人殷某某使用伪造的信用卡，多次在本市平凉路某号中国银行上海市杨浦支行机上，从户名为、卡号为44951001007725的帐户内取款，共计人民币40,400元。

原审认定上述事实的证据有
一被害人的陈述证实2019年10月16日发现自己一张卡号为44951001007725的信用卡帐户内钱款被他人多次提取；该卡的发卡行为美国联邦信用联盟，其未办理副卡；其与自称海伦的中国女子在酒吧相识后虽有交往，但从未将上述信用卡交海伦,也未将该卡密码告诉她；案发后，通过警方得知海伦的真实姓名为殷某某。

的辨认笔录证实从警方提供的一组照片中，其辨认出海伦；从中国银行上海市杨浦支行提供的相关监控录像中，其辨认出正在取款的中国女子就是海伦。

二中国银行上海市杨浦支行机取款记录证实2019年9月3日、6日、7日、10日、10月2日、3日、9日、10日、11日、18日，卡号为44951001007725的帐户被取款共计人民币40,400元。

三中国银行上海市杨浦支行的监控录像显示在上述日期的相应时刻，有同一女子在该银行机上取款。

四华东政法大学司法鉴定中心出具的《声像资料鉴定意见书》鉴定意见倾向认定中国银行上海市杨浦支行监控录像中2019年9月3日、6日、7日、10日、10月2日、3日、9日、10日、11日、18日的被检对象与殷某某为同一人。

五上海市公安局杨浦分局经济犯罪侦查支队出具的《查获犯罪嫌疑人情况表》证实殷某某于2019年3月23日在中国银行上海市杨浦支行以谢某某的名义办理挂失手续时，被警方抓获。

原判认为，被告人殷某某以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处；殷某某系累犯，应从重处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第一项、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，以信用卡诈骗罪判处殷某某有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；赃款予以追缴。

殷某某上诉以未使用伪造的信用卡和未从银行取得银行帐户内款项为由，否认其犯罪。

辩护人认为，尚无证据认定殷某某伪造信用卡；相关鉴定结论缺乏排他性；原判主要根据被害人的证词及其辨认记录认定原审被告人犯罪，证据存有瑕疵。

建议按疑罪从无的原则推定并宣告殷某某无罪。

上海市人民检察院第二分院认为，原判认定殷某某犯罪的事实清楚，证据确凿，定罪量刑并无不当，诉讼程序合法。

建议驳回殷某某上诉，维持原判。

本院审理查明的事实和证据与原审相同。

根据已审理查明的事实和证据，对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，综合评判如下
一原审被告人殷某某有无实施原审判决认定的犯罪事实
经查，被害人的报案陈述及其提供的相关银行资料和中国银行上海市杨浦支行机取款记录证实2019年9月3日、6日、7日、10日、10月2日、3日、9日、10日、11日、10月18日，所持的卡号为44951001007725银行卡的帐户被他人取款共计人民币40,400元。

被害人的陈述同时证实其平时喜欢泡酒吧、且在酒吧里结识不少中国籍女孩，她们有机会近距离看见其使用信用卡时所输的密码。

经对上述支行监控录像摄取的影像进行辨认，确认在上述日期的相应时刻在该银行机上取款的人为其在酒吧里结识的海伦即本案上诉人殷某某。

华东政法大学司法鉴定中心出具的《声像资料鉴定意见书》鉴定意见印证了的上述辨认结果。

上述证据足以证明原审被告人殷某某于2019年9月3日至同年10月18日，多次在本市平凉路某号中国银行上海市杨浦支行机上从的卡号为44951001007725银行卡的帐户提取共计人民币40,400元的基本事实。

殷某某否认上述事实，与上述证据不符，本院不予采信。

二原审认定殷某某使用伪造的信用卡提取存款有无依据
根据被害人报案陈述证明其于2019年10月16日晚持卡号为44951001007725的信用卡在住宿的波特曼大酒店内所设的机取款时，发现该卡内所存款项被他人多次提取；其于同年10月22日报案后，即在相关银行进行挂失登记。

向公安机关提供的相关银行帐户资料证实其于2019年8月1日至同年10月22日曾多次持卡用于提款，由此证明在此期间持自己的信用卡在正常使用。

期间，殷某某于同年9月3日、6日、7日、10日、10月2日、3日、9日、10日、11日、18日从银行机上提取帐户内款项，足以证明其用以取款的信用卡与被害人使用的信用卡不是同一张。

因此，原审认定殷某某使用伪造的信用卡提取存款有客观依据。

原审被告人殷某某对使用信用卡提取帐户款项的情况和该卡的、使用次数及过程做过前后不一的供述和辩解，但与本案其他证据不符，无法印证，且有悖于常理，本院对其相关供述不予采信。

辩护人认为尚无证据认定殷某某伪造信用卡的辩护意见并不对殷某某使用
伪造的信用卡产生影响。

三被害人的相关陈述内容是否应予采信
经查，被害人在发现信用卡内钱款被他人提取后，即从相关发卡银行收集了该卡的相关资料，并携该资料向公安机关报案。

其报失信用卡内钱款被他人提取等内容，不仅有相关发卡银行提供的资料佐证，还与取款银行的取款记录和相关录像资料吻合；其陈述称卡内钱款被他人提取期间，该信用卡掌握在自己手中且在正常使用等情况，与相关发卡银行提供的资料相符；其对相关录像资料辨认的结果，由相关鉴定意见所印证。

原审将被害人的报案、辨认等陈述内容作为认定本案事实的证据依法有据。

本院对的陈述内容予以采信。

本院认为，原判认定被告人殷某某信用卡诈骗犯罪的事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上海市人民检察院第二分院的意见正确。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下
驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长曹碇安
代理审判员逄淑琴
代理审判员沈玉青
二○○九年十一月十六日
书记员李华。