内部资料-最高人民法院研究室部分权威法律意见及答复

最高人民法院研究室部分权威法律意见及答复目录：
最高人民法院研究室最新权威意见及答复（一）
1、关于淫秽视频个数如何认定的研究意见
2、有关部门就如何理解私分国有资产问题征求最高人民法院研究室意见。

3、有关部门就如何执行没收个人全部财产问题征求最高人民法院研究室意见。

4、有关部门就入户盗窃但未窃得财物应如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。

5、有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。

6、有关部门就制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题征求最高人民法院研究室意见。

我室经研究认为：
7、关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见
8、根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事
诉讼法）的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。

被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。

9、有关部门就向非国家工作人员介绍贿赂行为如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：
10、有关部门就醉酒后在公共场所持刀连续捅刺多人，致多人死伤行为的定性问
题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室最新权威意见及答复（二）
11、有关部门就纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题征求最高人民法院研究室意见。

12、有关部门就利用互联网上网服务营业场所制作、复制、传播淫秽电子信息行为适用法律问题征求最高人民法院研究室意见。

13、有关部门就向原判有期徒刑的罪犯被再审改判为无期徒刑应如何计算实际执行刑期问题征求最高人民法院研究室意见。

14、有关部门就非法买卖气枪铅弹行为是否构成犯罪征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室最新权威意见及答复（三）
15、有关部门就盗掘古文化遗址罪适用法律问题征求最高人民法院研究室意见。

16、有关部门就带领被害方抓捕同案犯能否认定为有立功表现问题征求最高人民法院研究室意见。

17、最高人民法院研究室关于持仿真玩具枪实施抢劫犯罪有关问题的研究意见理解与适用
18、有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。

19、最高人民法院研究室关于执行拍卖合同不具有可诉性是否具有可诉性的研究意见
20、有关部门就“仲裁委员会及案外人能否作为申请撤销仲裁裁决主体”的问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室部分权威法律意见及答复（一）
1、关于淫秽视频个数如何认定的研究意见
对淫秽视频以自然的个数计算认定，即不考虑各个视频的内容之间是否存在关联，只要行为人提供直接链接的视频是独立的视频文件，就认定为一个视频。

对于淫秽视频、音频文件、文章等淫秽电子信息应当以自然的个数计算数量，但是在量刑时可以考虑文件大小、影响范围、获利多少及危害大小。

2、有关部门就如何理解私分国有资产问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：
县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款均属于利用国家公权力收取的费用，虽然系违法代收，但仍无法改变款项的公款性质。

县交通局稽查队收到的停车费也属于公款。

因此，县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款及停车费属于刑法第三百九十六条第一款所规定的“国有资产”。

3、有关部门就如何执行没收个人全部财产问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：
刑法第五十九条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。

没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

”“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

”第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。

”据此，作为附加刑的没收个人全部财产，应当是没收犯罪分子个人合法所有的全部财产。

如相关财产属于违法所得，应通过追缴、退赔程序予以追回；如相关财产确属犯罪分子家属所有或者应有的财产，也不得作为没收对象。

在没收财产前，如犯罪分子的财产与其他家庭成员的财产处于共有状态，应当从
中分割出属于犯罪分子个人所有的财产后予以没收。

4、有关部门就入户盗窃但未窃得财物应如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：对入户盗窃但未实际窃得任何财物的；应当以盗窃未遂论处。

5、有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。

我室经研究认为：利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。

6、有关部门就制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题征求最高人民法院研究室意见。

我室经研究认为：
对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，要全面综合判断行为的社会危害性，秉持刑法的谦抑性，慎用刑事制裁手段。

对于社会危险性严重、确需追究刑事责任的制作、销售互联网游戏外挂程序行为，也应妥善选择适用罪名。

对制作、销售网络游戏外挂程序的行为应以侵犯著作权罪定罪处罚，不宜适用非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。

7、关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见
一、准确认定行为性质
(一)非法生产、销售“伪基站”设备，具有以下情形之一的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任：
1、个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的;
2、单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上，或者非法经营数额十五
万元以上，或者违法所得数额五万元以上的;
3、虽未达到上述数额标准，但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚，又非法生产、销售“伪基站”设备的。

实施前款规定的行为，数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

非法生产、销售“伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照《刑法》第二百八十三条的规定，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的，以非法经营罪追究刑事责任。

(二)非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

(三)明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备，或者非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号等犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。

(四)对于非法使用“伪基站”设备扰乱公共秩序，侵犯他人人身权利、财产权利，情节较轻，尚不构成犯罪，但构成违反治安管理行为的，依法予以治安管理处罚。

一、关于生产、销售“伪基站”设备行为的定性。

如果“伪基站”设备经有关部门依法认定为“窃听、窃照等专用间谍器材”的，对于未经许可生产、销售“伪基站”设备行为，可以认定为刑法第二百八十三条规定的“非法生产、销售
窃听、窃照等专用间谍器材”。

二、行为人利用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全的，可以以破坏公用电信设施罪定罪处罚。

三、关于利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的定性。

利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为，属于未经许可从事电信业务经营活动的行为，但根据《电信条例》第六十七条、第六十八条的规定，只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第五十七条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息，实施第五十八条所列危害电信网络安全和信息安全的行为，以及实施第五十九条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为，构成犯罪的，才能追究刑事责任。

利用“伪基站”经营广告短信群发业务，不在上述范围内，故依法不能以非法经营罪论处。

8、根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。

被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。

9、有关部门就向非国家工作人员介绍贿赂行为如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：
对于向非国家工作人员介绍贿赂行为，根据罪刑法定原则，不宜定罪处罚。

但对于确已明显构成行贿共犯或者受贿共犯的，予以定罪处罚，也依法有据，并不违反罪刑法定原则。

被告人接受行贿方请托后，积极疏通行贿渠道、物色行贿
对象、转交贿赂款项，帮助行贿方谋取了不正当利益，自己也从中非法获利，情节严重，社会危害性大，其行为构成A俱乐部对非国家工作人员行贿罪的共同犯罪。

10、有关部门就醉酒后在公共场所持刀连续捅刺多人，致多人死伤行为的定性问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：醉酒后在公共场所持刀连续捅刺，致多人死伤的行为，宜定性为故意杀人罪（故意伤害罪被吸收）
本案中，李某饮酒近30年，嗜酒成瘾，已形成酒精依赖，逐渐出现性格变化，酒后常出现不计后果的冲动行为，且酒醒后对相关行为的经过出现全部或部分遗忘现象，有意识障碍。

对于这一事实，李某本人是有明确认识的。

作案前，李某因和家人生气负气出走，外出找工作未成导致情绪不佳。

案发前数日，李某购买一把尖刀并随身携带。

虽然从现有证据材料来看，无法证实李某行为的具体动机，法院亦认定为无故实施犯罪，但是，如前所述，这并不妨害对李某主观罪过的判断、相应罪名的认定和刑罚裁量。

综合考虑李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，李某醉酒后在公共场所持刀随意扎刺多人，致多人死伤，严重危害公共安全，犯罪性质极其恶劣，后果特别严重，社会危害性极大，且无法定从轻处罚情节，故一、二审法院对其判处死刑立即执行的刑罚裁量也是适当的。

最高人民法院研究室最新权威意见及答复（二）
11、有关部门就纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：对“纵容他人在道路上醉酒驾驶机动车造
成重大交通事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。

主要考虑：将机动车交由醉酒者驾驶与指使、强令他人违章驾驶相比，行为人的主观故意明显不同，以交通肇事罪追究将机动车交由醉酒者驾驶的人的刑事责任，不符合共同犯罪原理，当事人之间对危害后果不存在共同罪过。

经认真研究，最高人民法院研究室认为，对“纵容他人在道路上醉酒驾驶机动车造成重大交通事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。

理由如下：1．纵容他人酒后驾驶只是违反道路交通安全法的行为，不能据此作为应否入罪的判定标准。

《解释》未规定纵容他人违章驾驶行为可以构成交通肇事罪，且当时法规规章也无纵容他人违章驾驶的禁止性规定。

2003年中华人民共和国道路交通安全法第二十二条规定：饮酒的，不得驾驶机动车；且任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。

据此，可以确认，纵容他人酒后驾驶是违反道路交通安全法的行为，但是，对此行为能否构成犯罪，刑事法律和相关解释均未明确规定。

2．从行为性质看，“纵容”是一种放任行为，应由民法、行政法调整，有别于纳入刑法调整的“指使、强令他人违章驾驶”．的积极行为。

根据《现代汉语词典》的解释，“纵容”是指对错误行为不加制止，任其发展。

“纵容”是消极、‘放任行为；而譬指使、强令”’是主动、积极行为。

因此，“纵容他人违章驾驶”应由民法、行政法调整，只有“指使、强令他人违章驾驶”才可以纳入刑法调整。

否则，与酒后驾驶之人一起饮酒者、酒后驾驶之人所驾机动车上的乘员，明知此人饮酒后驾驶而不加制止，任其发展，均属于纵容他人酒后驾驶机动车，均可能构成犯罪。

若此，刑法的打击面显然过宽，实不可取。

、虽然第二种意见为了克服打击面过宽问题，设置了“将机动车交给他人”的限制性条件，但是，“将机动车交给他人”后，他人是否亲自驾驶、是否醉酒驾驶等。

都不由出
借方掌控，如果他人出了交通事故，出借方就得连带承担刑事责任，仍难以避免将来司洼实践中随意扩大打击面。

中国系人情社会，此种现象较普遍，在法律未作明确规定的情况下，若将此种行为纳入刑法惩治范围，可能引发负面的评论。

3.交通肇事罪是过失犯罪，该罪的成立以行为人对事故负相应责任并造成一定危害后果为前提。

《解释》规定，从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，必须在分清事故责任的基础上，根据具体危害后果，依法定罪处罚。

如果认为纵容他人醉酒驾车者亦可构成本罪，则无法判定其对事故所负责任，将造成定罪量刑上的极大困难。

12、有关部门就利用互联网上网服务营业场所制作、复制、传播淫秽电子信息行为适用法律问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：互联网是指直接进行国际联网的计算机信息网络。

互联网上网服务营业场所内部局域网不属于互联网，在互联网上网服务营业场所内部局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息的行为不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。

经认真研究，并征求有关部门意见，最高人民法院研究室认为：互联网是指直接进行国际联网的计算机信息网络。

互联网上网服务营业场所内部局域网不属于互联网，在互联网上网服务营业场所内部局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息的行为不适用《淫秽电子信息解释》的规定。

主要考虑如下：1．从解释的界限来看，不宜将互联网上网服务营业场所内部局域网解释为互联网。

《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第三条第二项对互联网有着明确的界定，即“直接进行国际联网的计算机信息网络”，这也是人们对于互联网的通行理解。

查阅国务院及各部委的有关法律、规章，虽未见
对局域网是否属于互联网有明确界定，但从相关规定来看，互联网应当不包括局域网。

《互联网上网服务营业场所管理条例》第十六条第二款规定：“互联网上网服务营业场所经营单位提供上网消费者使用的计算机必须通过局域网方式接入互联网，不得直接接人互联网。

”从这一规定可以看出，互联网上网服务营业场所内部局域网实际上是连接上网消费者使用的计算机与互联网的媒介，虽然同互联网相连，但不属于互联网。

因此，在《淫秽电于信息解释》未对互联网作出特殊界定的前提下，不宜对互联网作出不同于通行理解和专门法规的解释。

2．从《淫秽电子信息解释》的起草背景来看，互联网不包括内部局域网。

《淫秽电子信息解释》只适用于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪。

这类利用互联网、公共通讯网络实施的淫秽电子信息犯罪，较之传统的淫秽物品犯罪，具有广泛性、迅速性的特点，从而社会危害性更大。

因此，《淫秽电子信息解释》针对这类犯罪规定了单独的定罪量刑标准，较之一般淫秽物品犯罪，从严予以打击。

以互联网为例，由于互联网能够直接进行国际联网，其开放性、及时性、大容量等特点使得淫秽色情内容不断泛滥，且表现出不同于传统淫秽物品的特征，从而使得有必要专门针对这些行为作出统一规定。

而内部局域网不具备上述特性，不属于《淫秽电子信息解释》的规制对象。

3．从《淫秽电子信息解释》的具体内容来看，互联网上网服务营业场内部局域网不属于互联网。

《淫秽电子信息解释》是针对利用直接进行国际联网的计算机信息网络制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息作出的专门规定。

例如，《淫秽电子信息解释》第三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等定罪量刑的标准就是依据互联网能够直接进行国际联网的特性而制定的。

正
是基于互联网开放性、及时性、大容量等特点，利用互联网实施上述行为的社会危害性远大于传统方式，从而定罪量刑的标准也应专门予以规定。

而利用相对封闭的互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为在社会危害性上小于利用互联网实施的行为，因而不应适用《淫秽电子信息解释》规定的定罪量刑标准。

4．从罪责刑相适应原则的要求来看，不宜对利用互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为适用《淫秽电子信息解释》的相关规定定罪量刑。

罪责刑相适应原则是我国刑法的基本原则。

根据刑法第五条的规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

这就要求根据行为的社会危害性程度，来确定相对合理的刑罚。

由于局域网的相对封闭性和使用主体的相对小范围，通过局域网传播淫秽物品的危害性一定比通过互联网传播的危害性小。

通过互联网传播淫秽电子信息，可以将淫秽电子信息传播至互联网连接的世界各国，而通过局域网传播淫秽电子信息，只能传播至局域网内部的使用者。

在互联网上发布淫秽电子信息，互联网上数以亿计的网民都可以访问查看，而在局域网上发布淫秽电子信息，只要局域网内部相对少的使用者可以查看。

可见，利用互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为同利用互联网作、复制、传播淫秽电子信息行为相比，前者的社会危害性程度远远低于后者，在刑罚上自然应当轻于后者。

因此，基于罪责刑相适应原则，对利用互联网上网服务营业场内部局域网制作、复制、传播淫秽电子信息行为，不能直接适用《淫秽电子信息解释》，在定罪量刑标准应远远高于《淫秽电子信息解释》的定罪量刑标准。

5．不适用《淫秽电子信息解释》的规定，并不会导致放纵违法犯罪行为。

对于不属于《淫秽电子信息解释》规定的制作、复制、传播淫秽电子信息的案件，
可以根据数量、后果等综合判断其社会危害性，构成犯罪的，直接根据刑法规定定罪处罚；不构成犯罪的，依照治安管理处罚法第六十八条的规定予以处罚。

13、有关部门就向原判有期徒刑的罪犯被再审改判为无期徒刑应如何计算实际执行刑期问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：原判有期徒刑的罪犯经再审改判为无期徒刑的，无期徒刑的执行期间从再审判决确定之日起计算。

但是，改判前原判确定之日起已经执行的刑期，在决定假释时应当计算为无期徒刑实际执行的刑期。

14、有关部门就非法买卖气枪铅弹行为是否构成犯罪征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：非法买卖气枪铅弹，数量达到《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的定罪量刑标准，应当以非法买卖弹药罪定罪处罚。

但考虑到社会上非法买卖气枪铅弹的行为主要是为了娱乐或者供他人娱乐，如果没有造成严重危害后果，行为人主观恶性不深，具有悔罪表现，可结合案情对被告人从宽处理。

我室经研究认为：非法买卖气枪铅弹行为具有一定的社会危害性，数量达到《解释》规定标准的，应当定罪处罚。

但考虑到气枪铅弹对人体可能造成的危害相对较小，并且司法实践中非法买卖气枪铅弹行为主要是为了娱乐或者供他人娱乐，结合具体案情，行为人如果认罪态度较好，没有造成严重危害后果的，可对被告人从宽处罚。

主要理由在于：
1．为保障人民群众生命财产安全，维护社会治安秩序，我国对枪支弹药实行严格的管控措施。

枪支管理法第四十六条规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力的各种枪支。

可见，气枪亦包括在内。

根据公安部《公安机关涉案枪支。