FOB条件下实际托运人优先获得提单权与海上货运代理合同义务之冲突问题研究

FOB条件下实际托运人优先获得提单权与海上货运代理合同义务之冲突问题研究
作者：陈秭锟
来源：《西部学刊》2022年第07期
摘要：由于FOB术语下契约托运人与实际托运人的分离性，产生了两者同时主张向自己交付提单时，货运代理人或承运人不知应当向哪一方交付的实践难题。

要解决这一难题，应将承运人纳入《货运代理司法解释》第八条规定的义务主体范围之内，对《海商法》及相关司法解释进行适当修改：一是引入“发货人”概念，二是规定实际托运人优先取得运输单证或电子运输记录的权利。

这样既可以有效解决双方矛盾，同时又维护了各方当事人的合法权益。

关键词：FOB;优先获得提单权;契约托运人;实际托运人;司法解释效力
中图分类号：D996.19文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）07-0099-04
一、冲突的现状及成因
（一）对《货运代理司法解释》第八条的理解
《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（简称《货运代理司法解释》）第八条规定，货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持。

该条虽未出现任何贸易术语，更没有规定该条适用于某一具体的贸易术语，但从其行文结构来看，由于實际托运人与契约托运人处于相互分离的状态，因此只有在FOB术语下该条才有适用的可能性。

FOB术语是Free on Board（…named port of shipment）的缩写，通常被译为装运港船上交货，是指卖方负责办理出口清关手续，在指定的装运港将货物装到买方指定的船上，并负担货物装到船上之前的一切风险[1]。

由于上述司法解释的规制，司法实践中，法院在审理以FOB术语为基础的合同纠纷时，实际托运人先于契约托运人获取提单的权利得到了司法权的保障。

以宁波海事法院审理的（2014）甬海法商初字第316号案为例：原告盛发公司作为卖方以FOB术语出口一批货物至国外。

盛发公司委托中井公司办理该批货物的报关、内陆运输等事宜。

同时，中井公司接受国外买方S.B公司委托进行订舱，取得了抬头为SAFMARINE、编号为NPOZS4134的正本提单，并将该正本提单交给S.B公司。

涉案货物到达目的港后被提走且盛发公司未能收到货款。

盛发公司遂请求中井公司交付提单或承担损害赔偿责任。

一审法院宁波海事法院与二审法院浙江省高级人民法院均认为，盛发公司的实际托运人地位是真实的。

根据《货运代理司法解释》
第八条，中井公司应优先向盛发公司交付正本提单，或赔偿其遭受的损失①。

可见，盛发公司作为实际托运人，其“优先获得提单权”得到了宁波海事法院与浙江省高级人民法院的支持。

（二）海上货运代理合同中约定的提单交付义务
海上货运代理合同是指货运代理人接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人或者自己的名义，为委托人办理国际货物运输代理相关业务并收取代理报酬的合同[2]。

海上货运代理合同虽非《民法典》第三编第二分编中所规定的典型合同，但从其性质可知，其应归属于委托合同类别，受《民法典》委托合同相关规定的调整[3][1]。

《货运代理司法解释》第一条采取列举加兜底的方式对海上货运代理合同的范围进行了界定，其中第三项表明因缮制、交付有关单证、费用结算所发生的纠纷受该司法解释的调整。

实务中，FOB买卖双方与货运代理企业签订海上货运代理合同的目的均在于使买卖合同项下的货物能得到有效的运输，货物所有权能成功流转，而提单的交付是实现上述两大目的的关键因素，所以提单的交付是海上货运代理合同中委托人与货物代理企业均关注的核心问题。

因此，绝大多数海上货运代理合同都约定货运代理企业有及时向委托人交付提单的义务。

然而，货运代理的业务流程十分复杂，通常情况下，装货港的货运代理人不会直接接受FOB买方的委托，而是买方通过其所在的目的港货运代理人向承运人订舱，指派船舶前往装货港，继而完成货物的装船出运事宜。

目的港代理委托一个装货港货运代理人代为办理相关装货港业务。

《民法典》第九百二十三条规定，代理人应当亲自处理委托事务。

经委托人同意，受托人可以转委托。

《货运代理司法解释》第五条亦有如此规定。

因此，只有在委托人明示同意或以自己的行为表示同意时[4]，装货港的货运代理人才可以成为委托人的代理人。

若在目的港代理与FOB买方的货代合同中事先约定或FOB买方追认了该转委托行为，则装货港代理可以成为FOB买方的代理人，从而《货运代理司法解释》第八条也有了适用的空间。

否则的话，目的港代理则需要为装货港代理的行为承担责任且不能认定装货港货运代理企业的代理人地位，《货运代理司法解释》第八条也没有了适用的空间。

这是因为《货运代理司法解释》第八条的适用要求货运代理企业同时接受FOB买卖双方的委托，因此货运代理人是需要具有双重身份的。

但装货港的货运代理人在代为办理货物装箱、仓储、内陆运输和报关报验等相关出运手续时，仅表现为FOB卖方的货运代理人。

然而，这并不会减损该条企图达成的买卖双方之间的平衡，因为装货港货运代理人作为卖方的代理人一定会向卖方交付提单，从而保障海上货物运输业务的正常进行。

（三）海上货运代理合同条款与优先获得提单权的冲突
由于FOB术语下的契约托运人与实际托运人的分离性，产生了两者同时主张向自己交付提单时，货运代理人或承运人不知应当向哪一方交付的实践难题。

实践中，大多数的海上货物运输都经由货运代理企业完成，承运人与托运人直接订立的运输合同较少，所以上述难题大多由货运代理企业所面对。

显然，由司法解释规定的优先获得提单权与约定在买方海上货运代理合同中的货运代理人向买方交付提单的义务产生了权利义务关系上的冲突。

由于司法解释的硬性规定，如果货运代理企业遵循司法解释的规定，就会导致其违反海上货运代理合同下的交单义务。

二、司法解释的性质与现行法律规定之下合同约定的效力
（一）司法解释效力及对象
所谓司法解释是指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题作出的具有普遍司法效力解释。

最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题作出的解释对于全国的审判工作具有指导意义，可以作为法官办案的依据，对全国的法院产生效力[5]。

司法解释主要作用在于为全国的审判工作在法律具体的理解与运用上提供指导，但其本身并不是法律规范，不能为在当事人之间创制新的未被法律确认的实体权利与义务。

因此，《货运代理司法解释》第八条的规定只能对于已经在审理中的，因实际托运人与契约托运人同时向货运代理企业主张向自己交付提单时产生的纠纷，为该案件的审理法院与审判人员提供审判指导，而不会产生为实际托运人创制一项“优先获得提单权”的实体请求权，也不能使货运代理企业背负上应当优先向实际托运人交付提单的义务。

（二）合同约定的效力及违约责任
通说认为，为使已经成立的合同发生完全的法律拘束力，合同应当不违反法律或社会公共利益[6]。

从合同的有效性上来讲，此处的法律仅狭义上的法律与行政法规，且这些规定应限于义务性与禁止性规范。

所以合同在违反司法解释或者说与司法解释的表述存在冲突时，并不必然导致合同无效。

一方面，在现行《海商法》及相关司法解释的规定下，若货运代理企业向契约托运人交付了提单，实际托运人可以向人民法院提起诉讼请求，人民法院判令货运代理企业向自己交付提单，对此应当支持。

另一方面，契约托运人可以请求货运代理人承担因法律上或事实上履行不能的违约责任，但由于法院判决造成的货运代理人在事实上或法律上的不能履行，契約托运人并不能要求货运代理人承担继续履行或采取补救措施的违约责任，且由于货运代理人的行为也通常不会造成契约托运人受有任何不合理的损失，因为支付价款是FOB买方的天然义务，所以契约托运人也无法请求货运代理人承担赔偿损失的违约责任。

若货运代理企业向契约托运人交付了提单，且实际托运人未起诉时，货运代理人应当根据海上货运代理合同承担继续履行义务，采取补救措施的违约责任或根据实际托运人遭受的实际损失承担损害赔偿的违约责任。

进而言之，在认定货运代理违约责任时，货运代理人不可以依据《货运代理司法解释》第八条的规定或法院的判决提出违约免责抗辩。

因为《民法典》采取以严格责任为原则、过错为例外的合同违约责任的归责原则。

在上述情况中，违约的原因如何在所不问。

更重要的是，由于司法解释效力上的局限性，遵循司法解释的规定，不能成为“法定免责”事由，法院判决亦不可。

三、《货运代理司法解释》第八条的缺陷及修改《海商法》的建议
（一）《货运代理司法解释》第八条的缺陷
该条所规定的义务主体只能是货运代理企业，而不包含其他可能有义务交付提单的主体。

如果契约托运人与实际托运人未经过货运代理企业，直接向承运人主张向自己交付运输单证，承运人因不受该条的约束，从而可以向任意一方交付运输单证，这显然是不合理的。

从法理上来说，承运人是签发运输单证的主体，交付义务自然也由其承担，只是基于海上货物运输的效率性与便捷性的考量，此种义务变相地从承运人转移到了货运代理企业身上。

因此，将承运人纳入该条的义务主体范围之内，应当是《海商法》及相关司法解释需要作出修改的地方。

（二）《海商法》修改建议
一是引入“发货人”概念。

将托运人限定于现行《海商法》第四十二条第（三）项定义的第一种托运人，将该项第二种托运人规定为发货人。

《海商法》第四十二条第（三）项将与承运人订立运输合同的人同把货运交给承运人的人统称为托运人而不加区分，但两者在成为托运人的成因上与由此产生的运输法律关系中的权利义务关系却大不相同。

在英国法体系中，亦将“发货人”与托运人相区分并直接定义为交运货物时对货物享有权利之人，并且“发货人”应当具有提单的获得权而不论与船东订立运输合同与否②。

我国法律的这种不加区分是承运人或同时代理国际贸易买卖双方的货运代理人不知向谁交付海运提单问题的根源。

二是规定实际托运人③优先取得运输单证或电子运输记录的权利。

建议将《海商法》第七十二条修改为：
货物经承运人或实际承运人接收或装船后，应托运人或发货人的要求，承运人应当签发运输单证或电子运输记录。

托运人和发货人对于同一货物同时要求签发运输单证或电子运输记录的，承运人应当向发货人签发。

应托运人或发货人的要求，承运人应当在运输单证或电子运输记录上托运人一栏中载明发货人的名称。

运输单证或电子运输记录可以由承运人授权的人或者载货船舶的船长签发。

笔者在以上的论述中已从法理的角度说明了实际托运人优先获取提单的合理性，但不可否认的是，最终该权利归属规则仍然是政策与利益导向的。

这也是《海商法》在修改中需要贯彻的原则之一。

《海商法》从其诞生开始，与其他法律领域相比就具有相当的特殊性，其中一个特点就体现在其制度的形成大多并非基于对法理的演绎，而是船货双方利益的博弈与国家政策
的考量。

尽管我国航运业有了长足的发展，但我国作为世界货物出口大国的根本地位并没有改变。

2019年我国出口货物价值占世界总价值的12.8%，位居世界第一④。

然而，出于保护本国航运业发展的目的，货物进口国大都要求进口到本国的货物应由本国船队运输。

所以绝大多数与中国货主相关的国际货物买卖合同都载明了以FOB的价格进行交易。

加之我国的大部分货物出口企业为中小企业，在订立国际货物买卖合同时，大都具有相当的变通性，关于提单应当签发给哪一方的规定，时有时无。

基于这一国情，将提单的优先获得权以法律的形式赋予实际托运人更符合我国的利益。

四、《海商法》修改后实际托运人优先获得提单权与海上货运代理合同义务之冲突的解决
在修改后的《海商法》第七十二条的规定下，承运人应当优先向发货人签发提单，且违反此种规定的约定无效。

这是基于《海商法》第四十四条对海上货物运输合同内容的强制性规定。

因此，上述冲突在充分尊重法律规定的前提下得到了解决。

（一）司法解释效力及对象
所谓司法解释是指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题作出的具有普遍司法效力解释。

最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题作出的解释对于全国的审判工作具有指导意义，可以作为法官办案的依据，对全国的法院产生效力[5]。

司法解释主要作用在于为全国的审判工作在法律具体的理解与运用上提供指导，但其本身并不是法律规范，不能为在当事人之间创制新的未被法律确认的实体权利与义务。

因此，《货运代理司法解释》第八条的规定只能对于已经在审理中的，因实际托运人与契约托运人同时向货运代理企业主张向自己交付提单时产生的纠纷，为该案件的审理法院与审判人员提供审判指导，而不会产生为实际托运人创制一项“优先获得提单权”的实体请求权，也不能使货运代理企业背负上应当优先向实际托运人交付提单的义务。

（二）合同约定的效力及违约责任
通说认为，为使已经成立的合同发生完全的法律拘束力，合同应当不违反法律或社会公共利益[6]。

从合同的有效性上来讲，此处的法律仅狭义上的法律与行政法规，且这些规定应限于义务性与禁止性规范。

所以合同在违反司法解释或者说与司法解释的表述存在冲突时，并不必然导致合同无效。

一方面，在现行《海商法》及相关司法解释的规定下，若货运代理企业向契约托运人交付了提单，实际托运人可以向人民法院提起诉讼请求，人民法院判令货运代理企业向自己交付提单，对此应当支持。

另一方面，契约托运人可以请求货运代理人承担因法律上或事实上履行不能的违约责任，但由于法院判决造成的货运代理人在事实上或法律上的不能履行，契约托运人并不能要求货运代理人承担继续履行或采取补救措施的违约责任，且由于货运代理人的行为也通常不会造成契约托运人受有任何不合理的损失，因为支付价款是FOB买方的天然义务，所
以契约托运人也无法请求货运代理人承担赔偿损失的违约责任。

若货运代理企业向契约托运人交付了提单，且实际托運人未起诉时，货运代理人应当根据海上货运代理合同承担继续履行义务，采取补救措施的违约责任或根据实际托运人遭受的实际损失承担损害赔偿的违约责任。

进而言之，在认定货运代理违约责任时，货运代理人不可以依据《货运代理司法解释》第八条的规定或法院的判决提出违约免责抗辩。

因为《民法典》采取以严格责任为原则、过错为例外的合同违约责任的归责原则。

在上述情况中，违约的原因如何在所不问。

更重要的是，由于司法解释效力上的局限性，遵循司法解释的规定，不能成为“法定免责”事由，法院判决亦不可。

三、《货运代理司法解释》第八条的缺陷及修改《海商法》的建议
（一）《货运代理司法解释》第八条的缺陷
该条所规定的义务主体只能是货运代理企业，而不包含其他可能有义务交付提单的主体。

如果契约托运人与实际托运人未经过货运代理企业，直接向承运人主张向自己交付运输单证，承运人因不受该条的约束，从而可以向任意一方交付运输单证，这显然是不合理的。

从法理上来说，承运人是签发运输单证的主体，交付义务自然也由其承担，只是基于海上货物运输的效率性与便捷性的考量，此种义务变相地从承运人转移到了货运代理企业身上。

因此，将承运人纳入该条的义务主体范围之内，应当是《海商法》及相关司法解释需要作出修改的地方。

（二）《海商法》修改建议
一是引入“发货人”概念。

将托运人限定于现行《海商法》第四十二条第（三）项定义的第一种托运人，将该项第二种托运人规定为发货人。

《海商法》第四十二条第（三）项将与承运人订立运输合同的人同把货运交给承运人的人统称为托运人而不加区分，但两者在成为托运人的成因上与由此产生的运输法律关系中的权利义务关系却大不相同。

在英国法体系中，亦将“发货人”与托运人相区分并直接定义为交运货物时对货物享有权利之人，并且“发货人”应当具有提单的获得权而不论与船东订立运输合同与否②。

我国法律的这种不加区分是承运人或同时代理国际贸易买卖双方的货运代理人不知向谁交付海运提单问题的根源。

二是规定实际托运人③优先取得运输单证或电子运输记录的权利。

建议将《海商法》第七十二条修改为：
货物经承运人或实际承运人接收或装船后，应托运人或发货人的要求，承运人应当签发运输单证或电子运输记录。

托运人和发货人对于同一货物同时要求签发运输单证或电子运输记录的，承运人应当向发货人签发。

应托运人或发货人的要求，承运人应当在运输单证或电子运输记录上托运人一栏中载明发货人的名称。

运输单证或电子运输记录可以由承运人授权的人或者载货船舶的船长签发。

笔者在以上的论述中已从法理的角度说明了实际托运人优先获取提单的合理性，但不可否认的是，最终该权利归属规则仍然是政策与利益导向的。

这也是《海商法》在修改中需要贯彻的原则之一。

《海商法》从其诞生开始，与其他法律领域相比就具有相当的特殊性，其中一个特点就体现在其制度的形成大多并非基于对法理的演绎，而是船货双方利益的博弈与国家政策的考量。

尽管我国航运业有了长足的发展，但我国作为世界货物出口大国的根本地位并没有改变。

2019年我国出口货物价值占世界总价值的12.8%，位居世界第一④。

然而，出于保护本国航运业发展的目的，货物进口国大都要求进口到本国的货物应由本国船队运输。

所以绝大多数与中国货主相关的国际货物买卖合同都载明了以FOB的价格进行交易。

加之我国的大部分货物出口企业为中小企业，在订立国际货物买卖合同时，大都具有相当的变通性，关于提单应当签发给哪一方的规定，时有时无。

基于这一国情，将提单的优先获得权以法律的形式赋予实际托运人更符合我国的利益。

四、《海商法》修改后实际托运人优先获得提单权与海上货运代理合同义务之冲突的解决
在修改后的《海商法》第七十二条的规定下，承运人应当优先向发货人签发提单，且违反此种规定的约定无效。

这是基于《海商法》第四十四条对海上货物运输合同内容的强制性规定。

因此，上述冲突在充分尊重法律规定的前提下得到了解决。