标准必要专利权人垄断行为及其对行业的影响——以美国FTC诉高通案为视角

标准必要专利权人垄断行为
文 / 刘晓春　熊志远
标准必要专利
（Standard-Essential Patent，简称SEP）是技术标准与专利权相结合的产物，指实施某项技术标准所必不可少的专利。

技术标准是一种公共产物，其追求开放性以及公益性。

而专利权是私人权利的一部分，被人们视为一种合法的“垄断性”权利，具有排他性。

二者之间虽然存在一定冲突之处，但是，在经济全球化
以及信息技术的发展推动之下，二者不可避免地走向了融合。

从反垄断法的角度出发，标准
化很可能会加强专利权的垄断性。

专利权人可能会利用标准化过程中获得的议价能力，实施“专利劫持”（patent hold-up）
行为。

例如，具有市场支配地位的标准必要专利权人可能会为了追求自身利益的最大化，而实施收取高额许可费、附加不合理许可条件、拒绝许可等具有排除、限制竞争效果的行为，进
而引发反垄断问题。

特别在信息、通信等其他注重产品兼容问题、标准化程度
较高的产业，涉及标准必要专利权人滥用市场支配地位问题的案件众多。

最近，国际上备受关注的标准必要专利反垄断案件当属美国联邦贸易委员会（简称FTC）诉高通案。

该案涉及了标准必要专利相关的诸多反垄断问题，本文将以FTC诉高通案为
分析基础，进而阐明标准必要专利权人垄断行为的具体表现及其对行业的影响。

案情简介
高通公司是世界领先的无线通讯企业，其主要业务包括通
讯技术相关的专利许可及芯片开发、设计与销售。

高通掌握着大量通信技术专利，其中众多专利被收入了CDMA （3G）和LTE （4G）通信标准中。

高通的芯片业务非常成功，其长期占据
CDMA及高端LTE芯片市场的大量份额。

2017年1月17日，在结束了长达两年多的调查后，FTC向
美国加州北区地方法院提起反垄断诉讼，指控高通公司存在多项滥用市场支配地位的反竞争行为。

地方法院于2019年5月21日作出判决，认定高通公司存在多种反竞争行为，违反了相关反垄断规定。

同时，地方法院颁发了禁令，要求高通停止实施此类反竞争行为。

之后，高通向美国联邦第九巡回上诉法院
提起上诉。

2020年8月11日，上诉法院推翻了地方法院的判决，
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同时撤销了原审法院颁发的永久性全球禁令。

2020年9月25日，FTC申请上诉法院重新审理，但最终被法院驳回。

相关市场及市场地位
相关市场界定是反垄断案件的第一步。

本案中，地方法院将相关市场界定为全球的CDMA以及高端LTE调制解调器芯片市场。

2006年至2016年，高通拥有的CDMA芯片市场份额均超过了90%。

2011年至2016年，高通占据了高端LTE芯片市场至少70%的份额。

2015年左右，高通的市场份额开始有所减少，但同样保持在较高的水平——当时预计2017年至2018年间，高通将保持CDMA芯片市场79%的市场份额，以及高端LTE芯片市场64%的市场份额。

同时，相关市场的进入壁垒很高，竞争者也难以约束高通的议价能力，故而法院认定高通在相关市场具有支配地位。

高通涉嫌的垄断行为
一、“无许可、无芯片”政策
高通的“无许可、无芯片”政策在通信行业是独一无二的，在出售芯片前，高通会要求原始设备制造商（简称OEMs）签署单独的专利许可协议，否则高通会采取推迟甚至停止供应芯片等措施。

高通的这一做法在通信行业中深受其他企业的诟病，人们称高通的专利许可费为“高通税”。

同时，高通的许可协议中包含要求OEMs免费反向许可的条款，而且高通拒绝提供专利许可清单。

地方法院认为，高通的“无许可、无芯片”政策违反了专利用尽原则，也维持了高通不合理的高许可费。

与此同时，由于高通在任何手机销售中都会收取许可费，即使该手机使用的是竞争对手的芯片，这种做法无异于对竞争对手征收了反竞争的附加费用。

有时，当OEMs购买高通竞争对手的芯片时，甚至需要向高通支付更高的许可费，这进一步损害了竞争对手的利益。

但是，上诉法院认为，一审法院分析高通“无许可、无芯片”政策时，几乎都集中在对OEMs（高通的消费者）的不利影响，而没有指明这种政策对高通的竞争者或者有效竞争有何种影响。

进一步而言，上诉法院认为高通的专利许可是中性的，无论OEMs购买高通芯片还是其竞争者的芯片，都需要支付许可费。

因此，上诉法院认为，这种行为只是高通追求利益的体现，在没有证明该行为的反竞争效果时，不能认定其违反反垄断法。

理论上而言，高通的“无许可、无芯片”政策可能被认定为搭售行为。

高通的SEP与芯片分别是专利与专利产品，而高通强制OEMs在购买专利产品时获取专利许可。

一方面，OEMs 并不希望支付这样一笔专利许可费，只是在高通断供芯片威胁之下的无奈之举。

另一方面，这样一种做法违反了专利用尽原则，是不合理的。

此外，高通要求OEMs免费反向许可的行为可能构成附加不合理交易条件。

我国国务院反垄断委员会2019年颁布的《关于知识产权领域的反垄断指南》（后文简称《指南》）第十八条规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，“在不提供合理对价的情况下要求交易相对人与其进行交叉许可”的行为，可能产生排除、限制竞争的效果。

二、拒绝交易
拒绝交易是指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为。

通常情况下，专利权作为一种私人权利，权利人有权决定是否与他人进行交易。

但是，当权利人处于市场支配地位时，很可能基于限制竞争对手、谋取垄断利润等目的，拒绝与交易相对人进行交易，从而产生排除、限制竞争的效果，需要受到反垄断法的规制。

高通作为CDMA及高端LTE芯片市场中具有市场支配地位的经营者，为了巩固自身的垄断地位，其长期坚持拒绝向芯片供应商进行SEP许可，而只向OEMs提供许可的商业模式。

本案中，地方法院认为，一方面，高通拒绝向竞争对手许可SEP的行为违反了其向标准制定组织作出的FRAND承诺（公平、合理和无歧视许可承诺），另一方面，高通也具有反垄断法上的许可义务。

没有高通的SEP许可，竞争对手无法销售芯片，高通的拒绝许可行为延缓或者阻碍了竞争对手在相关市场中与之展开竞争。

但是，上诉法院否定了地方法院的这一观点。

其表明，在美国的反垄断实践中，并不认为经营者具有帮助其竞争对手的义务，只有在少数情况下，拒绝与竞争对手进行交易的行为才会被认定具有反竞争效果，因而需要承担反垄断责任。

结合本案的事实，上诉法院认为高通并不具有与竞争对手进行交易的反垄断义务，故而该行为不违反美国的反垄断法。

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2021.03 中国对外贸易
高通曾因拒绝向竞争对手许可专利的行为而在韩国及中国台湾受到过反垄断处罚，同时，依据我国《指南》的规定，高通的行为也很可能被认定违反反垄断法。

《指南》第十六条规定，在分析拒绝许可行为是否构成滥用市场支配地位时，可以考虑
经营者对知识产权作出的承诺、知识产权的必要性、拒绝许可对竞争与创新的影响等因素。

对于SEP而言，专利权人在标准制定过程中均需要向标准制定组织作出FRAND承诺。

而且，OEMs需进行大量投入以开发符合特定无线通信技术标准的产品，不同的无线通信技术标准之间替代成本很高。

同时，在一个通信标准中，SEP一般不具有可替代性。

在OEMs选定一个
标准并生产相关产品时，则必须获得SEP权利人的许可。

如果SEP权利人拒绝许可，则很可能导致其无法进入该市场。

对于高通而言，其竞争对手完全有能力也有意愿获取SEP许可，但是高通为了获取更多的利润，其选择拒绝向竞争对手许可。

综合来看，高通的拒绝许可行为在我国很可能被认定为滥用市场支配地位的行为。

三、排他性交易
排他性交易又称限定交易，是指经营者限定交易相对人只
能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为。

根据高通与苹果签订的协议，2011年至2016年间，苹果大量购买高通芯片后，可以获得数亿美元的回扣。

更重要的是，如果期间苹果购买高通竞争对手的芯片，则协议自动终止，且苹果必须返还所有的回扣。

地方法院表明，2012年苹果内部曾计划在2013年的iPad
中测试来自英特尔的芯片，并试图为2014年的iPad购买来自
英特尔的芯片。

当高通得知苹果计划使用英特尔的芯片后，其立即准备了两份修改后的协议，提高了对苹果的返利，以防止苹果与英特尔进行合作。

最终，英特尔直到2016年9月才得以
向苹果出售芯片。

地方法院认为，高通与苹果之间的排他性交
易在利润获取、技术合作、商业机遇等方面限制了竞争对手，且该排他性交易长达5年之久，具有较为明显的反竞争性。

然而，上诉法院认为地方法院并没有证明高通与苹果之间的协议实际影响了高通的任何竞争对手，故而不存在任何实际的反竞争效果。

具体而言，上诉法院认为2014年苹果工程师推荐使用英特尔芯片表明其已经获得了苹果的业务（在正式商业使用
某芯片前，OEMs一般需要提前与芯片供应商进行谈判），且没
有证据表明英特尔在2014年至2015年间能与高通相匹敌。

此外，上诉法院认为过去的错误并不足以获得禁令，即使认定这是排他性交易，也不足以获得禁令。

其实，欧盟在2018年曾因高通与苹果之间的排他性交易对
高通进行过处罚。

在处罚决定书中，欧盟认为高通与苹果之间
的协议具有潜在的反竞争效果。

具体而言，苹果的内部文件以
及解释表明高通提供的回扣降低了苹果转向其他LTE芯片供应商的动机——特别是英特尔，其芯片已被苹果认真评估使用于
2014年及2015年推出的设备中。

四、不公平高价许可
所谓不公平高价，通常是指具有市场支配地位的经营者，
为了获取垄断利益，而将商品或服务价格控制在远远高于一般水平的行为。

不公平高价通常被认为是对消费者的剥削行为，
对该行为是否应当作为滥用市场支配地位的一种表现形式，各国做法不一。

我国以及欧盟的立法及实践均表明，不公平高价属于滥用市场支配地位行为的一种，我国于2015年对高通进行反垄断行政处罚的原因之一便是高通滥用市场支配地位，收取不公平的高价专利许可费。

但是，从美国司法实践来看，其认为没有必要对不公平高价行为予以规制，因为这是市场价格机制的一部分。

同时，美国最高法院在判例中表明，不公平高价有时甚至是促进竞争的，因为这样可以激励其他企业创新并吸引新的竞争者进入市场。

尽管如此，地方法院认为，一方面，高通明知芯片对于
手机的价值而言并不起着决定性的作用，但是仍然以整机的价格作为专利许可的计算基础，同时，这一做法也违反了既有判例确立的“分配规则”；另一方面，尽管高通所拥有的诸多SEP 已经过期，且其SEP 占有的份额在减少，但是高通近30年来一直保持自己的许可费率没有变动。

这一做法增加了OEMs 的成本，损害了消费者的利益，同时也增加了其竞争者的成本。

上诉法院同样否定了地方法院的上述观点，其认为，当一家公司无法证明其SEP 的“公允价值”与市场愿意为这些SEP 支付的价格相对应时，不应当就此假定存在反竞争行为，从而苛责其以反垄断责任。

此外，即使认为不公平高价许可需要受到反垄断法的规制，但一审法院仍然没有说
明该行为的反竞争效果，而只是在讨论对OEMs （高通的消费者）的危害。

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FTC诉高通案评价
其实，在美国FTC起诉高通之前，全球多个国家及地区都曾对高通进行过反垄断处罚，其处罚的事实基础也都与本案类似。

多年来，全球主要国家的反垄断实践已经表明了高通商业模式构成垄断的事实。

同时，高通的商业模式也深受行业的诟病。

全球都十分关注美国FTC诉高通反垄断案，因为FTC的指控直指高通的“无许可、无芯片”商业模式，而一审法院颁发的禁令有望颠覆高通的这一商业模式。

然而，一审判决后，从未参加一审的美国司法部突然提交书面意见，并罕见地被准许现场陈述，其主张“不应向高通颁发禁令，即使维持一审禁令，也不能适用于5G，因为高通是美国仅有的5G供应商，限制高通将给予中国战略机会，影响美国国家安全”。

FTC也在上诉答辩中“主动”放弃了一审判决中部分对其有利的判决，给予高通更大的抗辩空间。

最终，上诉法院直接推翻了地方法院的判决，认为高通的行为并没有违反美国的反垄断法，且撤销了地方法院的禁令。

对于FTC诉高通案而言，其是否已经“变味”，我们难以探知。

但至少本案中美国司法部的发言，以及最近美国对中国企业施加的各种科技制裁行为，都表明美国政府正寻求各种途径以抢占科技制高点。

5G将实现人与人、物与物、人与物的万物互联，全面加速数字化社会的建成。

美国充分认识到5G的战略价值，并希望掌控全球5G，新美国安全中心在《在印太地区恢复美国的竞争力》中指出，“美国要重振5G的全球竞争；加大对华为5G的压力，同时坚持美国目前对华为的态度”。

美国全力游说盟友在5G建设中排除华为，美司法部长威廉·巴尔还称应考虑取得诺基亚和爱立信控股权。

随着朗讯、摩托罗拉退出电信行业，高通是美国政府实现其5G战略的关键基础，美国当然不会让高通在这一关键时点受到致命的反垄断打击。

对于我国而言，美国的科技制裁就如当头一棒，让越来越多的国人意识到科技的重要性。

一方面，我国应当加强知识产权的保护，鼓励企业进行创新。

另一方面，良好的市场离不开公平、自由的竞争环境，需要反垄断法以及反不正当竞争法对市场进行恰当干预。

（作者单位:中国社会科学院大学互联网法治研究中心）
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