和解、协调、调解

和解、协调、调解
基于“司法不能干预行政”之理论，我国行政诉讼应在诉讼和解、法院协调和法院调解三种制度中选择适用法院协调制度。

在法院协调制度下，合意和解协议应具有解决纷争终止诉讼的效力，并且法院协调制度应采取裁定书的结案形式终结诉讼。

一、行政诉讼协调制度的选择。

（一）诉讼和解、协调、调解。

1、诉讼和解、协调、调解的概念之厘清。

（1）诉讼和解。

和解按争议是否进入诉讼程序，可以分为“非诉讼和解”和“诉讼和解”。

“非诉讼和解”就是指争议还没有进入诉讼程序，争议的当事人各方即“合意和解”。

“非诉讼和解”只有定纷止争之功能而没有终结诉讼之效力。

“诉讼和解”是指争议已经进入诉讼程序，且在诉讼程序还没有终结前，争议的当事人各方“合意和解”。

“诉讼和解”既有定纷止争之功能，又有终结诉讼之效力。

“非诉讼和解”与“诉讼和解”其“合意和解”协议都是基于当事人的自主协商而达成，没有任何外来压力的干挠和强制，并且也没有任何第三人的参与和协调，完全基于当事人各方的平等自愿，自主协商而达成。

“只不过诉讼和解协议要经过法官的审查和确认后记入笔录，或依协议作出裁判以解决纠纷终结诉讼”。

[1]
（2）协调。

协调，按中国社会科学院语言研究所的观点有两个意思：一是配合适当；二是使配合的适当。

[2]可见，协调必须有第三方的介入和努力。

法院协调，应该是指在当事人诉讼的“合意和解”过程中，法院或法官主动参与，并通过自身的工作，引导当事人达成“合意和解”协议。

法院协调既是当事人处分权的体现，又是法院“准审判职能”[3]的体现。

针对当事人来说，“合意和解”协议的达成仍然是基于当事人的平等自愿协商为基础，对自己的实体权利和诉讼权利作出自由处分，以解决纷争终止诉讼。

对法院来说则是“准审判职能”的体现。

法院或法官的工作，主要是给当事人各方提供“合意和解”的便利条件，指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担，让当事人明了法理，知晓是非，让当事人各方自主自愿进行利益衡量，以便达成“合意和解”协议。

因此，在诉讼协调“合意和解”过程中，法院或法官虽然积极参与，但只能起“引导”作用，“合意和解”协议的达成仍然是基于当事人各方的自主自愿，而且法院或法官一般也不能拟定“合意和解”协议后再去做协调工作。

（3）调解。

法院调解是法院作为第三人，通过法院或法官自身的努力，在当事人自愿的基础上就争议的事实或事项促使当事人平等协商达成“合意和解”协议，以解决纷争终止诉讼。

[4]“法院调解既是当事人处分权的表现又是
种行使审判权的体现。

[9]笔者同意第三种观点。

“诉讼中的合意和解”毕竟不同于“诉讼外的合意和解”，“诉讼外的合意和解”也就是“非诉讼合意和解”，因纠纷没有进入诉讼程序，完全是当事人“私权自治”的体现，而且也没有得到作为国家公权力的司法权监督，可以说是一种“民事契约”。

但是“诉讼中的合意和解”不仅仅是“私权自治”，而且要受到司法权的监督审核，并且“合意和解”的过程也往往体现着法院审判权行使的过程。

因此，“诉讼中的合意和解”应该既是一种“民事契约”，又是一种“替代性裁判文书”。

借鉴民事诉讼“合意和解”的理论，笔者认为，行政诉讼法院协调制度下“合意和解”协议，既是一种“公法契约”，又是一种“替代性裁判文书”。

“公法契约”，是因为行政诉讼中“合意和解”协议的当事人双方是处于不平等地位的行政机关和行政相对人（或利害关系人），包含着行政权的职能在里面，体现着“公权力”对“私权利”的管理功能，它因而是一种行政法上的“公法契约”。

而“替代性裁判文书”则和民事诉讼的法理一样。

“行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的合意行为，调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据。

”[10]
（二）“合意和解”协议的效力
1、定纷止争。

“合意和解”协议应具有定纷止争的效力，这也是“合意和解”协议得以存在的理论基础，并且这也是不难理解的。

2、终止诉讼。

由于纷争已进入诉讼程序，有作为国家公权力的司法权在运作。

因此，“诉讼中的合意和解”协议也必须具有终结诉讼的效力。

当然，这种功能的发挥必须经过司法权对“合意和解”协议合法性的审核和确认。

三、结案方式。

关于法院协调制度下，行政诉讼案件“合意和解”的结案方式有多种观点：
一是“调解书”形式结案。

该观点又分两种观点：第一种观点将行政诉讼完全等同于民事诉讼中的调解。

“确定调解结案为与裁判并列的法定结案方式之一，这是行政诉讼调解制度建立的标志。

调解结案不应被视为行政诉讼结案的另类，行政诉讼中应当还其应有的地位。

根据法官主持下的和解笔录或当事人提交的和解协议，然后制作格式化的法律文书‘调解书’。

‘调解书’简短反映诉讼过程和案件基本事实，既体现了对法官劳动的尊重，亦能反映基本的法理，便于总结行政审判经验。

调解达成协议，人民法院应制作调解书，调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。

”[11]第二种观点认为“行政诉讼应建立有限调解制度。

法院应对被诉具体行政行为结合由被告行政机关认
可后的原告与第三人达成的调解协议，依据非诉讼执行案件对被诉具体行政行为合法性审查标准的审查原则，出具调解书中予以确认”。

[12]
国外立法也有两种模式：一种是以英美两国为代表的将“和解协议”做成“合意判决”的模式。

英国和美国的民事诉讼法理论均把诉讼上和解看作私法行为，因此仅和解本身并不当然发生与判决相同的效力。

当事人要让其和解协议具有强制执行力，必须申请法院按其协议内容作出“合意判决”。

[15]另一种是将“和解协议”记入笔录即生效力的模式。

较为典型的是德国和日本的立法。

“按照德国民事诉讼法，和解是当事人的协议，只能记录在诉讼记录上。

”但由于其具有诉讼行为的性质，“所以应受民事诉讼法的管辖，按照《联邦德国民事诉讼法》796.1，和解虽非裁判，但具有强制执行力。

”日本民事诉讼法第144条规定：“应将当事人和解记入笔录；第203条规定，和解一记入笔录，即具有与判决同等的效力。

”。