过错责任的客观化历程——以德国交易安全义务的发展为视角
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后来 的法律运行过程 中， 这样 的观点被不断 的强化 ， 以至于在后来
注意义务之人 ， 即系有 过失 的实施行为 。即在认定过失时 ， 必须考
德 国的交 易安全 义务 ， 均是 如 此。本 文 以德 国交 易安 全 义务 的 产 生和 发 展 为主线 ， 以期 能够详 细梳 理各 国对过错 责任 的客观 化认 定标 准。
（ ３ ） 英 国法 。在英美法中 ， 实 际的认定标 准与大 陆法系相似 ，
天还主张 ， 归 责的前提 ， 在于一个事件或一个后果可以以某 种方式
归结于人格意志 。而人 ， 在意志上能够避免这个后果的发生 ， 却没 有阻止损害后果 的发生 ， 这并发 生了过失 。“ 民法 ” 之所 以坚持过 失责任 ， 就是基 于人 只对 自己的“ 行为 ” 负责 ， 如果 这个 事件并 不 为人格意志所控制 ， 即并不是一个 人的“ 行 为” 。那 么人就 没有必 要对这样一个行为负责 。
予 以认 定 。
当然 ， 这样理论源 于近代启蒙思想家 自由主义 的思想 ， 并保护
国民的行动 自由。同时 ， 这样 的理论 也深深影 响近代 民法典 的编
（ ４ ） 美国法。美 国法则 与英 国法在 认定 过错 上基 本一 致 ， 注 意义务 （ ｄ ｕ ｔ ｙ ｏ ｆ ｃ ａ ｒ ｅ ） 被看 作是认定是否有过 失的标准 。美 国第 二 次侵权法重述第 ２ ８ ３节对 侵权 中的过失 的标 准进行 规制 ， 其原 文 是： “ 除非行 为人是儿童 ， 认 定其存在 过失 的行 为标准 是一个处 在
任从原来“ 客 观一 主观 ” 立体 化 的认 定 模 式 转 向 从 客 观 标 准 ， 在 同 层面上认定是否侵权行为。
一
【 关 键词 】 过 错责 任 ； 客 观化 ； 交 易安 全 义务
一
、
概 述
（ 一） 背 景
至今 ， 各 国侵权行 为法仍然坚持 ， 将主观上是否具 有过失作为 认定是否构成一般侵权 行为 的构 成要件 。其原 因在 于 ， 人们 到今
成判 决 中的很 大的不确 定性 。 因此 ， 原来 主观化 的过错认 定标 准 ， 逐 渐 发 展成 以客观 的标 准 来认 定过 错 。不 论是 英 美 法上 的 注意 义务 ， 还 是
பைடு நூலகம்
（ １ ） 德 国法 。上述 标准在 德 国立法 时被确 认下 来 ， 并反 映在
德 国民法典第 ２ ７ ６条第二款 之中。其规定 ， 疏 于尽交 易上 之必要 量其有无注意义务 的违反 ， 而作为是否构成过失 的标准 。同时 ， 在
过 错 责 任 的 客 观 化 历 程
— —
以德国交易安全义务的发展为视角
余 浩 宁
（ 华 东政 法大学 ２ ０ ０ ０ ６ ３ ）
【 摘 要】 随 着二 战 以后 对人 权 的保 护 的兴起 ， 侵权 法更加 重 视 对“ 人” 本 身的保护 。 同时 ， 在 法技 术 上 ， 根 本 无 法探 究行 为 的 内心 正 义 ， 且造
总是符合行为标 准 的。但 是 ， 理性 人又 不是 完美 无 缺 的 ， 在预 见 力、 谨慎 、 勇气 、 判断、 自制 、 无私 方面并 不超 过 社会 的通 常水 平 。
理性人不是一成不变 的 ， 他在不同的时间 ， 地点 ， 不 同的案件 中， 理
法精神所能接受 。于是 ， 在坚持过错责任的基础地位 的同时 ， 发 生 了两方 面的变革 ， 一方面 ， 在认定 过错上 ， 采取 了客观化 的认定 标
纂 。所有的近代欧洲的 民法典 ， 在侵 权法上都 采用 了过错 责任 的
归责原则。将过错摆 在认 定“ 侵权行为” 的核心 。 （ 二） 发 展 趋 势 然而 ， 在实务 中， 过错 的认定并非简单 ， 作为主观要素 ， 通 过何 种探求行为人 内心意志 ， 被 害人 如何证 明， 并 不是 一件容 易 的事 情。同时 ， 随着时代的发展 ， 各种新 兴 的危 险行业 的兴起 ， 在 多数 情 况下 ， 让被害人证明加 害人的过错 ， 简直 是一件 不可能 的事情 ， 同时 ， 随着二战 以后 “ 人 格保 护” 的兴起 ， 让弱 小被 害人去 对抗 一 个 强大的加 害人 ， 让被害人 自担风险的立法模式 ， 并不能便现代 立
英国法 上 认 定 过 失 （ ｎ ｅ ｇ ｌ ｉ ｇ ｅ ｎ ｃ ｅ ）时 ， 必须要考 虑 “ 理 性 人
（ ｒ ｅ ａ ｓ ｏ ｎ ａ ｂ ｌ ｅ ｍａ ｎ ） ” 在 同样 的情 况 下 所 会 做 出 的 行 为 ， 来 认 定 是 否
构成注意义务的违反 。同时 ， 英 国侵权法理论同时认 为 ， 过 失就是 没有去做理性人基于通常调整人类行 为的考量 因素而应 当去做 的 事情 ， 或者做 了一个谨慎而理性 的人不会去做的事情。同时 ， 还有 学者认为过失和个人的生理 、 心理因素无关 ， 而应 当根据客 观情 况
准 即， 注意义务的违反作为认 定过错的标准。其 次 ， 在过错责任 之 外， 新 兴 特 殊 侵 权 用 过 错 推 定 责 任 和 无 过 错 责 任 对 过 错 责 任 的基
本原则进行补充 ， 以进一步完善对被害人的保护。
的发展 中， 过错 责任主观性 的这一 固化 的标准被进一步弱化 ， 取而 代之 的便是建立 一套依 据“ 客 观标 准” 来 判定是 否具 有过失 的判 断标准 。这一趋 势被总结 为 “ 过错责 任 的客观化 ” 。这 一概 念总
结 了这样一个趋势 。同时 ， 这样一个概念也反映出 ， 传统 的过失责
类似情形下的正常人 的行 为标 准 。 ”即认 为 ， 一 个人 是否有 过失 ，
应该参照一个“ 理性人 ” （ ｒ ｅ ａ ｓ ｏ ｎ ａ ｂ ｌ ｅ ｍ ａ ｌ １ ） 的在特定 的情形 下 的行 为来判断。这个 理性人 是虚拟 的 、 抽象 的 ， 他从 无过 失 ， 他 的行 为
注意义务之人 ， 即系有 过失 的实施行为 。即在认定过失时 ， 必须考
德 国的交 易安全 义务 ， 均是 如 此。本 文 以德 国交 易安 全 义务 的 产 生和 发 展 为主线 ， 以期 能够详 细梳 理各 国对过错 责任 的客观 化认 定标 准。
（ ３ ） 英 国法 。在英美法中 ， 实 际的认定标 准与大 陆法系相似 ，
天还主张 ， 归 责的前提 ， 在于一个事件或一个后果可以以某 种方式
归结于人格意志 。而人 ， 在意志上能够避免这个后果的发生 ， 却没 有阻止损害后果 的发生 ， 这并发 生了过失 。“ 民法 ” 之所 以坚持过 失责任 ， 就是基 于人 只对 自己的“ 行为 ” 负责 ， 如果 这个 事件并 不 为人格意志所控制 ， 即并不是一个 人的“ 行 为” 。那 么人就 没有必 要对这样一个行为负责 。
予 以认 定 。
当然 ， 这样理论源 于近代启蒙思想家 自由主义 的思想 ， 并保护
国民的行动 自由。同时 ， 这样 的理论 也深深影 响近代 民法典 的编
（ ４ ） 美国法。美 国法则 与英 国法在 认定 过错 上基 本一 致 ， 注 意义务 （ ｄ ｕ ｔ ｙ ｏ ｆ ｃ ａ ｒ ｅ ） 被看 作是认定是否有过 失的标准 。美 国第 二 次侵权法重述第 ２ ８ ３节对 侵权 中的过失 的标 准进行 规制 ， 其原 文 是： “ 除非行 为人是儿童 ， 认 定其存在 过失 的行 为标准 是一个处 在
任从原来“ 客 观一 主观 ” 立体 化 的认 定 模 式 转 向 从 客 观 标 准 ， 在 同 层面上认定是否侵权行为。
一
【 关 键词 】 过 错责 任 ； 客 观化 ； 交 易安 全 义务
一
、
概 述
（ 一） 背 景
至今 ， 各 国侵权行 为法仍然坚持 ， 将主观上是否具 有过失作为 认定是否构成一般侵权 行为 的构 成要件 。其原 因在 于 ， 人们 到今
成判 决 中的很 大的不确 定性 。 因此 ， 原来 主观化 的过错认 定标 准 ， 逐 渐 发 展成 以客观 的标 准 来认 定过 错 。不 论是 英 美 法上 的 注意 义务 ， 还 是
பைடு நூலகம்
（ １ ） 德 国法 。上述 标准在 德 国立法 时被确 认下 来 ， 并反 映在
德 国民法典第 ２ ７ ６条第二款 之中。其规定 ， 疏 于尽交 易上 之必要 量其有无注意义务 的违反 ， 而作为是否构成过失 的标准 。同时 ， 在
过 错 责 任 的 客 观 化 历 程
— —
以德国交易安全义务的发展为视角
余 浩 宁
（ 华 东政 法大学 ２ ０ ０ ０ ６ ３ ）
【 摘 要】 随 着二 战 以后 对人 权 的保 护 的兴起 ， 侵权 法更加 重 视 对“ 人” 本 身的保护 。 同时 ， 在 法技 术 上 ， 根 本 无 法探 究行 为 的 内心 正 义 ， 且造
总是符合行为标 准 的。但 是 ， 理性 人又 不是 完美 无 缺 的 ， 在预 见 力、 谨慎 、 勇气 、 判断、 自制 、 无私 方面并 不超 过 社会 的通 常水 平 。
理性人不是一成不变 的 ， 他在不同的时间 ， 地点 ， 不 同的案件 中， 理
法精神所能接受 。于是 ， 在坚持过错责任的基础地位 的同时 ， 发 生 了两方 面的变革 ， 一方面 ， 在认定 过错上 ， 采取 了客观化 的认定 标
纂 。所有的近代欧洲的 民法典 ， 在侵 权法上都 采用 了过错 责任 的
归责原则。将过错摆 在认 定“ 侵权行为” 的核心 。 （ 二） 发 展 趋 势 然而 ， 在实务 中， 过错 的认定并非简单 ， 作为主观要素 ， 通 过何 种探求行为人 内心意志 ， 被 害人 如何证 明， 并 不是 一件容 易 的事 情。同时 ， 随着时代的发展 ， 各种新 兴 的危 险行业 的兴起 ， 在 多数 情 况下 ， 让被害人证明加 害人的过错 ， 简直 是一件 不可能 的事情 ， 同时 ， 随着二战 以后 “ 人 格保 护” 的兴起 ， 让弱 小被 害人去 对抗 一 个 强大的加 害人 ， 让被害人 自担风险的立法模式 ， 并不能便现代 立
英国法 上 认 定 过 失 （ ｎ ｅ ｇ ｌ ｉ ｇ ｅ ｎ ｃ ｅ ）时 ， 必须要考 虑 “ 理 性 人
（ ｒ ｅ ａ ｓ ｏ ｎ ａ ｂ ｌ ｅ ｍａ ｎ ） ” 在 同样 的情 况 下 所 会 做 出 的 行 为 ， 来 认 定 是 否
构成注意义务的违反 。同时 ， 英 国侵权法理论同时认 为 ， 过 失就是 没有去做理性人基于通常调整人类行 为的考量 因素而应 当去做 的 事情 ， 或者做 了一个谨慎而理性 的人不会去做的事情。同时 ， 还有 学者认为过失和个人的生理 、 心理因素无关 ， 而应 当根据客 观情 况
准 即， 注意义务的违反作为认 定过错的标准。其 次 ， 在过错责任 之 外， 新 兴 特 殊 侵 权 用 过 错 推 定 责 任 和 无 过 错 责 任 对 过 错 责 任 的基
本原则进行补充 ， 以进一步完善对被害人的保护。
的发展 中， 过错 责任主观性 的这一 固化 的标准被进一步弱化 ， 取而 代之 的便是建立 一套依 据“ 客 观标 准” 来 判定是 否具 有过失 的判 断标准 。这一趋 势被总结 为 “ 过错责 任 的客观化 ” 。这 一概 念总
结 了这样一个趋势 。同时 ， 这样一个概念也反映出 ， 传统 的过失责
类似情形下的正常人 的行 为标 准 。 ”即认 为 ， 一 个人 是否有 过失 ，
应该参照一个“ 理性人 ” （ ｒ ｅ ａ ｓ ｏ ｎ ａ ｂ ｌ ｅ ｍ ａ ｌ １ ） 的在特定 的情形 下 的行 为来判断。这个 理性人 是虚拟 的 、 抽象 的 ， 他从 无过 失 ， 他 的行 为