国际私法考研笔记概述

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第一编总论
第一章国际私法概述
第一节国际私法的调整对象
国际私法的调整对象：具有涉外因素的民商事法律关系。

涉外因素（法律关系的主体、客体、内容三要素至少一个涉外）
国际民商法律关系的调整方法：
1间接调整方法(主导作用)，通过“间接规范”，即在有关的国内立法和国际私法中仅规定某一国国际民商事法律关系营收和中法律调整或支配，而不直接规定应如何确定某一国民商事法律关系中当事人具体的权利义务。

这类“间接规范”主要指“冲突规范”（conflict rules），国际私法专有的特殊规范，又称法律适用规范，指明某一涉外民商事法律关系应适用何国实体法的规范，必须与某一特定国家的实体法结合起来确定当事人的权利义务。

2直接调整方法，通过“直接规范”，即采用直接规范当事人实体义务的“实体规范”（substantive rules）。

Eg. Cisg
冲突规范的缺陷：缺乏预见性和明确性，缺乏针对性和合理性、缺乏稳定性。

第二节国际民商事法律冲突
法律冲突（conflict of laws），又称法律抵触，是国际私法的专门术语，指内容相互歧义的不同国家的法律竞相要求对同一涉外民商事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。

（产生的三个法律问题：管辖权、法律适用、外国法院判决的承认与执行）
法律冲突的种类：
空间冲突（interspatial conflict of laws）：
人际冲突（interpersonal conflict of laws）：指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。

时际冲突（intertemporal conflict of laws ）：可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突，这是一种动态冲突（conflict mobiles）
区际冲突（interregional conflict of laws）：
国际冲突（international conflict of laws）：
平面冲突（horizontal conflict）与垂直冲突（vertical conflict）
国际民商事法律冲突产生的原因：1。

内国法赋予外国人民事权利2。

各国的立法互有歧义（根本原因）3。

内国在一定条件下承认外国法德域外效力（直接原因）
国际民商事法律冲突的解决：1。

只是用本国法2。

在一定范围内适用外国法3。

适用统一实体法规范（uniform substantive rules），即国际条约国际惯例
第三节国际私法的范围和体系
应包含以下四类：1规范外国人民事法律地位的规范2。

冲突规范3。

调整民商事法律关系的统一实体规范4。

国际民商事争议解决规范
第四节国际私法的性质
三种代表性观点：国际法说国内法说特殊法律部门说
第五节国际私法的定义与名称
本书定义为：国际私法是以平等主体间的国际民商事法律关系为调整对象，以解
决国际民商事法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包含规定外国人民事法律地位的规范、统一实体法规范以及国际民商事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范在内的独立法律部门。

国际私法的名称：1法则区别说（theory of statues）【意】巴托鲁斯 2私国际法（private international law）【美】斯托里 3。

国际私法（international private law）【德】谢夫纳（中德日东欧） 4。

冲突法（conflicts law）【荷】登伯格（英美普通法系）
海牙国际私法会议（The Hague Conference of Private International Law），国际上最重要的致力于国际私法统一化的国际组织。

第二章国际私法的渊源
总体上讲，主要有国内渊源和国际渊源，其中国内渊源主要有国内立法和国内判例，国际渊源由国际条约与国际惯例。

国内立法——主要渊源。

中国国际私法的国内体系由四个层次组成：1。

宪法，其中有关社会经济和民事生活的基本原则的规定2。

《民法通则》《民诉法》为核心的各种民商事法律法规3。

国务院及各部门制定的有关行政法规4。

最高院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。

立法显著特征是立法体系多层次，立法模式不拘于单一形式，而是采取以专章专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际司法规范为辅。

国内判例——英美以判例法作为主要法律形式，大陆法系由于国际私法立法数量有限，也将判例作为辅助渊源。

中国有关司法判例的立场，理论研究与司法实践不一致。

教材一般认为，判例不是我国的国际私法渊源。

实践中，判例主要通过三种方式发挥作用：1。

最高院总结涉外民商事审判经验，对有关问题作出“解答”“批复”等指示性司法解释，有拘束力2。

针对各级人民法院个案请求作出的“答复”“批复”，有指导和借鉴作用3。

最高院公报公布的典型案例虽无法律约束力，但是有指导作用和影响力。

司法解释是司法机关根据法律的授权就司法实践中如何具体应用法律所作出的具体解释。

最高院最高检对具体使用法律规范所作的解释在不违背宪法和法律的前提下，对各级审判机关具有普遍的约束力。

在现行法律明显滞后的情况下，司法解释能及时有效的弥补法律的缺漏。

有学者认为，司法解释实际上已成为中国法律的一种渊源。

国际条约——重要渊源。

国际条约与国内法地位关系。

国际惯例——渊源之一。

作为国际私法渊源必须具备两个条件：1在长期的实践中持续有效，内容是特定的、约定俗成的，不能有第二种解释2。

只有经过当事国明示或默示许可，才对当事国具有法律约束力。

包括实体法领域和冲突法领域的国际惯例。

一般法律原则和法律学说——各国态度不一，在我国不是渊源。

第三章国际司法立法与学说的历史发展
第一节 13世纪前国际私法萌芽史
13—14世纪以前上不存在系统完整的国际私法。

现代意义上的国际私法发轫于13世纪“法则区别说”（theory of statutes），但是在此之前，在个别国家的国内立法中已出现国际私法的萌芽。

古罗马时期——万民法（jus gentium）专门调整罗马市民与非罗马市民，以及非罗马市民之间民事法律关系。

主要是调整所有权和债权关系的法律实体法规范，也含有确定外国人民事法律地位的规范，但不是法律适用规范，同时也没有形成一个完整的体系，一次被视为国际私法的萌芽。

欧洲种族法时期——这一时期各民族的法律只支配本民族人，不以领土来划分法域，被称为“种族法时期”（period of racial laws）或称为“属人法时期”（period of personal laws）是属人法的雏形，奉行绝对和极端的属人主义。

中国唐律——化外人相犯
第二节 18—18世纪国际私法学说史
“法则区别说”主张以法则作为研究问题的出发点，将法则区分为不同种类而分别决定其适用的范围。

其发展的三个阶段：
意大利的“法则区别说”——巴托鲁斯（Bartolus）主张把法则分为三类：1。

人的法则，以属人法为冲突原则，适用于人的权利能力行为能力方面的冲突2。

物的法则，以物之所在地为冲突原则，主要适用于不动产方面的冲突3。

行为的法则，以行为地法为冲突原则，即采用“场所支配行为”的原则，适用于法律行为方式方面的冲突。

巴托鲁斯在国际法理论上率先提出法律的域内效力和域外效力问题。

法国的“法则区别说”——杜摩兰（Dumoulin）提倡法律统一，致力于虚弱属地主义原则，提出契约的实质问题的【意思自治说autonomy of will】。

——达让特莱（D’Argentre）极力主张法律绝对属地主义原则，法律只在境内有效。

提出法则三分说：人的法则、物的法则和混合法则。

助成了荷兰的法则区别说。

荷兰的“法则区别说”——胡伯（Huber）提出了解决法律冲突的三个原则：1。

每个国家的法律在其领土内有效，并拘束全体居民，域外无效力2。

一国领土内的一切人，不论是定居还是暂时居住，都应视为该国的居民3。

各国出于“礼让”，应相互尊重他国法律，使其在本国境内保持效力，只要不损害本国主权和人民的利益【国际礼让说Comitas Gentium】
第三节国际私法发展史
德国萨维尼【法律关系本座说Sitz des Rechtsverhaltnisses】他认为每种法律关系都有自己的本座，对每组法律关系进行分析，确定其性质，求的适用某国的实体法。

1。

人的法律关系，以住所地为本座，适用住所地法2。

物的法律关系，物之所在地为本座，适用物之所在地法3。

契约产生的法律关系，以当事人的意思自治决定本座，如没有明确意思表示，以履行地为本座，适用契约履行地法。

适用时有例外，法院地的国内强行法反对外国法的适用或无法确定其内容时，则适用法院地法。

意大利孟西尼——解决法律冲突的三大原则1。

民族主义原则—国籍原则（即属人法）2。

意思自治原则—自由原则（物权债权）3。

公共秩序原则—属地主权原则，以公共秩序为目的的法律应适用于域内一切人。

美国斯托里承袭了胡伯的属地主义和国际礼让说，抛弃了从法则性质入手，而是从法律关系性质入手。

英国戴西【既得权说Doctrine of Vested Rights】法律效力仅及于本国境内，一国考虑外国法的效力时所承认的并不是外国法本身，而是根据这种外国法已经正当取得的权利，这种权利是在文明国家取得的，英国法院可以承认和执行，而
非依他国法律有效取得的权利，英国法院不予承认和执行。

第三节 19世纪国际私法立法史
第四节当代国际私法发展史
美国：库克【本地法说theory of local law】法院永远只是用本国法，不适用外国法，出于社会的利益和司法实践的方便，法院可以适用外国法，但适用外国法只不过是将外国法规则“合并”到本国法之中。

属地主义倾向到了极点。

柯里【政府利益说theory of governmental interests analysis】将冲突分为虚假冲突和真实冲突，某个案件涉及的两个国家的法律发生了冲突，而且两者所体现的政府利益也发生冲突才是真实冲突。

解决的办法就是进行政府利益分析，只有一个国家有合法利益，就适用该国的法律。

如果两个国家都有合法利益，而其中一个为法院地国时，无条件的适用法院地法，而当法院地为第三国时，既可以适用法院地法，也可以使用法院依自由裁量应适用的法律。

卡弗斯【优先选择原则说principle of preference theory】法院在审理涉外民商事案件时，不应走管辖权规定的老路，而应当在对有关法律规定进行分析的基础上，优先选择那些不仅能调整法律间的冲突，而且适用结果对当事人更为公正的法律。

艾伦茨威格【法院地法说doctrine of lex fori】通常情况下，应当首先适用法院地法，而适用外国法只是一种例外。

为了防止当事人挑选法院，他认为必须救每类法律关系去确定一个最为“适当的法院”。

里斯【最密切联系说doctrine of the most significant relationship】当代美国的最新发展，产生于司法判例，主要内容：在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量两个角度与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找该法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为法律关系所应适用准据法。

法官富德
欧洲
法国巴迪福【协调说】尊重各国实体法体系的独立性，主张系统考察各国法律基础，以各个国家的冲突法规则协调法律冲突，有明显的国家主义特征，与冲突法国际化背道而驰。

德国齐特尔曼【吵过架的国际私法说】将国际私法分为两类1。

超国家而施行的国际私法2。

国内施行的国际私法。

他认为国际私法是国际法的从属物，各国有权将其法律效力及于其主权之下。

国际私法原则可以从超越国家之上的国际法或自然法中推演而得。

德国拉沛尔【比较法说】主张用比较法研究内容各异的各国冲突法，寻求各国冲突法中的共同点，使各国的冲突法趋于一致。

法国弗朗西斯卡基斯【法律直接适用说】认为在调整涉外民商事法律关系时，可以摆脱传统冲突法的窠臼，直接适用本国制定的具有强制性的实体法规范，这种可被直接适用于涉外民商事法律关系的实体规范就被称为“直接适用的法”。

第四章冲突规范与准据法
第一节冲突规范概述
冲突规范（conflict rules）是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种实体法的规则，是一种特殊类型的法律规范。

其他名称，法律适用规范（rule of application of law）法律选择规范（choices of law rules）国际私法规范（rule of private international rule）特点：1从内
容看，不直接规定涉外民商事当事人的权利义务2。

从作用看，仅是间接调整作用3。

从性质看，既不同于实体法也不同于程序法的特殊法律适用规范4。

从结构看，有特殊的法律规范结构，非一般假定处理制裁三部分，而是由范围和系属构成。

系属（attribution），指冲突规范所调整的某一涉外民事法律关系具体应适用的某一特定的法律。

准据法（lex causae或applicable law）指经冲突规范指定用来具体确定涉外民商事关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。

单边冲突规范（unilateral conflict rules）是直接规定某种涉外民商事法律关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

系属中只有一个连结点，eg. 三资企业合同适用中国法。

双边冲突规范（bilateral conflict rules/all-sided conflict rules）系属含有抽象的连结点，并以其为依据去推定适用某国法德冲突规范。

也只有一个连结点。

Eg.不动产所有权，适用不动产所在地法律。

重叠适用的冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws）是指其系属中有两个或两个以上的连结点，并且须将其同时适用于某种涉外民商事法律关系的冲突规范。

Eg.离婚必须同时适用夫妇本国法和法院地法。

选择使用的冲突规范（choice rules for regulating the conflict of laws）是指其系属中有两个或两个以上的连结点，但只需选择其中之一来调整有关的涉外民商事法律关系的冲突规范。

分为任意选择适用的冲突规范和依次选择适用的冲突规范。

第二节连结点
连结点（point of contract）又称为连结因素（connecting factor）或连结根据（connecting ground），它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用何种法律的依据。

连结点是冲突规范中据以连结涉外民商事法律关系与其应适用的某国法律的基础，起桥梁的作用，把范围和调整该范围的某国实体规范联系起来。

客观连结点（objective point of contract）是一种客观存在的标志，有国籍居所行为地等等。

主观连结点（subjective point of contract）是意定的连结点，指当事人之间的合意。

动态连结点（variable point of contract）是可以改变的连结点，如国籍住所居所所在地等。

静态连结点（constant point of contract）是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地侵权行为地合同缔结地等。

动态连结点一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能。

连结点的选择，就是立法者在制定冲突规范过程中，在一个法律关系诸多构成要素中，确定与该法律关系有着最客观、本质联系的要素作为连结点，以指引法律关系准据法的选择。

就立法者而言，选择某一法律关系的连结点要考虑的因素：1。

法律关系的分类与性质2。

有关连结点在该法律关系诸多构成要素中的重要作用3。

有关连结点与该法律关系直接按内在本质联系4。

有关连结点在立法政策上的合理性及司法实践中的可操作性。

连结点的软化处理——由僵硬到灵活，由简到繁，由单一到多样
为克服传统硬性冲突规范，国际主张采用“灵活性冲突规范”（open-ended conflict rules）进行软化处理（softening process），表现在以下方面：1。

用灵活开放型的系属公式代替僵硬的封闭型系属公式，如意思自治原则和最密切联系原则2。

增加连结点的数量从而增加可供选择的法律，如在法律行为的内容和实质方面，合同领域和亲属法领域3。

对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点，如不同的侵权行为和不同种类的合同4。

对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点—起源于中世纪合同法律适用领域，主张对法律关系进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，被称为分割（depecage）规则。

第三节系属公式
系属公式（formula of attribution）是把一些解决法律冲突的规则固定化、公式化，使其成为国际法上公认的或为大多数国家所采用的法律适用原则，以解决同类性质法律关系的冲突问题。

常见系属公式：1。

属人法（lex personalis）是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

主要用于解决人的身份能力亲属继承方面的法律冲突。

有本国法（lex patriae）即国籍法和住所地法（lex domicilii）之分。

为了调和两大法系在属人法上的矛盾，现在常常用惯常居所（habitual residence）地法来代替住所地法或本国法作为属人法，主要是因为国际经济交往活动广泛性复杂性日趋增强的情况下，更方便商业交往便利。

2。

物之所在地法（lex rei sitae或lex loci situs）是以涉外民商事法律关系的标的物所在地作为连结点的系属公式，主要用于解决物权，所有权方面的法律冲突。

3。

行为地法（lex loci actus）是以法律行为发生地作为连结点的系属公式，起源于“场所支配行为”（locus regit actum）这一古老原则，即法律行为方式受行为地国家法律的支配。

(1)合同缔结地法(lex loci contractus) ，一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题；
(2) 合同履行地法(lex loci solutionis)，一般用来解决合同内容，特别是合同履行方面的法律冲突问题；
(3)婚姻举行地法(lex loci celebrationis)，一般用以解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式方面的法律冲突问题；
(4)侵权行为地法(lex loci delicti)，一般用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突问题。

4。

当事人合意选择的法律（lex voluntatis）以当事人何以选择的法律的意思自治作为连结点的系属公式，也成为“当事人意思自治原则”—是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。

5。

法院地法（lex fori）是指审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。

主要解决涉外民事诉讼程序的法律冲突，有时也解决实体问题。

除此之外，冲突规范所指引的外国法违反法院地公共秩序等时也代之以法院地法6。

旗国法（law of the flag）是指以国旗或特定标记旗作为连结点的系属公式，用来解决飞行器船舶纠纷的法律冲突7。

最密切联系地法就是指与涉外民商事法律关系有最密切联系的国家的法律。

主要是在涉外合同关系和侵权关系。

第四节准据法及其确定
准据法(lex causae, applicable law)，是指经冲突规范指定援用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。

特点：1。

是经过冲
突规范所援引的法律2。

是能够直接确定某一涉外民商事关系当事人具体权利与义务的实体法3。

准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，必须结合具体的案情事实才能确定。

一般是依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定的。

准据法的确定准据法所属国存在区际/时际法律冲突，先决问题及其准据法的确定。

先决问题（preliminary question）或称附带问题（incidental problem），与主要问题或本问题（principal question）是两个相对的概念，是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为前提时，这时把争讼问题成为本问题，而这个需要先解决的另一问题成为“先决问题”。

构成要件1。

主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法；2。

该先决问题本身含有涉外因素，具有相对的独立性，可以作为：单独一项争议向法院提出，并另有冲突规范适用之3。

在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同，导致不同的判决结果。

先决问题的准据法确定1。

先决问题应受解决主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的法律支配2。

先决问题应该由法院地国的冲突规范决定3。

对于先决问题，不能用一个机械的办法去解决，每一个案件可以根据它所涉及的特定因素来处理。

第五节法律选择的方法
法律选择是指立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种法律标准时，对可能适用于特定涉外民商事法律关系的法律进行选择。

法律选择的具体方法：1。

依法律规则的性质决定法律的选择2。

依法律关系的性质决定3。

依最密切联系原则决定4。

依政府利益分析决定5依“结果选择”（result—selecting rules ）决定，卡弗斯，即法院直接去了解有关实体规则的内容，选择更符合案件的公正解决或社会公共政策的实体法为准据法6。

依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得一致决定7。

依当事人意思自治决定8。

依分割法决定，分割法（depecage）指在一个涉外民商事案件中，对不同方面的法律问题进行分割，分别依其性质确定准据法9。

依【比较损害方法】决定（the comparative impairment approach）美国巴克斯特，每种地方的法律都存在两种不同的政策或目的，即内部目的和外部目的，首先应比较内部目的视其损害程度，如果内部目的受到较大损害，其外部目的就应该得到实现10。

依【肯塔基方法（Kentucky method）】，美国肯塔基法院通过判例发展起来，采用所谓“充分或足够联系”原则，对案件与两个州是否有联系这一情况进行分析，只要肯塔基州与案件有足够充分联系就适用肯塔基法。

不要求对案情全面分析，仅主张足够或充分联系，实质是追求法院地法的适用10。

依【功能分析方法（the functional analysis approach）】主张把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策和目的来解决法律适用问题。

一法域具有最终有效控制或相关法域都同意其中某一主导性利益时，就适用该法域的规则。

第六节实体问题与程序问题
程序问题依法院地法是国际私法公认的原则。

区分实体问题与程序问题的方法：原则上依法院地法即由法院依其自身的标准决定。

存在：1。

目的说，依场合的不同按不同目的加以区分2。

实质上影响案件结果说，实质上影响案件结果的争议都可归为实质性的3。

具体问题具体分析说，。