律师提供房屋租赁合同非诉讼法律服务操作指引（二）

律师提供房屋租赁合同非诉讼法律服务操作指引（二）
（二）第88条合同对诉讼与仲裁的约定
88.1一般规定
88.1.1诉讼指司法机关和案件的当事人，在其他诉讼参与人的配合下，为解决争议所进行的活动，是解决合同争议最常用的方式。

合同纠纷发生后，当事人可以直接到人民法院提起诉讼解决争议（合同约定调解为前置程序或约定仲裁解决纠纷的除外）。

88.1.2仲裁是指各方当事人自愿将他们之间的争议提交给各方选定的仲裁机构进行审理和裁决，以仲裁机构的裁决作为最终解决争议依据的法律制度。

88.2律师为出租人提供法律服务的业务
88.2.1根据房屋租赁合同的房屋性质和用途的不同，从有利于出租人的角度帮助其选择约定调解、仲裁或诉讼作为解决方式。

88.2.2审核诉讼管辖地或仲裁机构选择的约定是否合法、有效。

88.3律师为承租人提供法律服务的重点内容
88.3.1综合考量承租人的经济条件、房屋性质和用途等情况，为其设定解决争议时采用诉讼还是仲裁途径。

88.3.2诉讼管辖地应注意，虽然对于租赁合同纠纷管辖地究竟是适用不动产专属管辖还是适用一般合同纠纷的管辖有一定争议，但一般认为，租赁合同纠纷管辖地应当适用不动产专属管辖。

88.4律师为承租人提供法律服务的风险提示
合同中约定仲裁机构仲裁的，未经双方协商，不得擅自变更。

88.5律师为出租人提供法律服务的业务
参见88.2。

88.6律师为出租人提供法律服务的重点内容
参见88.3。

88.7律师为出租人提供法律服务的风险提示
参见88.4。

第十节合同的成立、生效、登记与备案
第89条一般规定
89.1房屋租赁合同生效当以合同的成立为前提。

89.2房屋租赁合同的成立原则上必须经过要约和承诺两个阶段。

89.3房屋租赁合同是要式合同，当事人应订立书面合同。

《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁合同应采取书面合同形式，约定租期、租赁用途、租金、修缮责任等权利义务，并且双方当事人应到房产管理部门备案。

”
89.4如果房屋租赁双方当事人虽没有签订书面合同，但已实际履行合同的，应认定合同已经成立。

《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

”
89.5房屋租赁合同的签订应符合法律规定的合同生效要件，生效要件是衡量合同是否具有法律效力的标准。

89.6当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

89.7当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。

但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

89.8房屋租赁合同登记备案，属于合同备案登记性质，此登记的效力主要包括以下内容：
（1）登记与否不影响合同本身的生效，即使没有办理备案登记，合同依然在生效条件满足时生效；
（2）经登记的房屋租赁合同，具有对抗未经登记备案且未合法占有租赁房屋的第三人的法律效力，详见《房屋租赁合同司法解释》第6条的规定。

第90条律师为承租人提供法律服务的业务
90.1起草、审核、修改房屋租赁合同的成立、生效、登记备案条款。

90.2参加承租人与出租人签约谈判。

第91条律师为承租人提供法律服务的重点内容
91.1审查出租人主体资格的合法性、合同条款内容的合法性及生效时间。

91.2审查合同对登记备案的约定。

第92条律师为承租人提供法律服务的风险提示
成立的合同应提醒承租人进行登记备案，如果合同中约定以登记备案为前提条件的，应提醒承租人不登记备案的法律后果。

第93条律师为出租人提供法律服务的业务
参见第90条。

第94条律师为出租人提供法律服务的重点内容
参见第91条。

第95条律师为出租人提供法律服务的风险提示
参见第92条。

第三章
房屋租赁合同的效力
〖1*7〗第一节房屋租赁合同的生效
第96条一般规定
96.1房屋租赁合同的成立，是指出租人与承租人之间就房屋租赁事宜达成一致的意见。

96.2房屋租赁合同的生效，是指出租人与承租人之间就房屋租赁事宜达成符合法律规定及双方约定的合意，并在履行法定及约定的相关手续后，该合意对出租人与承租人即发生法律效力。

96.3关于合同生效的相关法律规定
根据《合同法》第44条、第45条、第46条的规定，在合同生效时间上，通常是合同成立即生效，但如果法律、法规有特殊规定需要办理批准、登记手续的，应当依照规定办理相关手续，否则合同不能生效；此外，合同生效可以由合同主体在合同中约定附期限或附条件，在双方约定的期限届至或者条件成就时合同生效。

房屋租赁合同的生效只要遵循上述法律规定即可在出租人和承租人双方之间发生法律效力，同时作为房屋租赁合同附件的相关资料或文件（包括《业主管理规约》等）也当即发生法律效力。

96.4关于房屋租赁合同生效的特别提示
根据《租赁管理办法》第14条、第15条的规定，在我国，房屋租赁合同当事人应当在合同签订后30天内向房屋所在地直辖市、市、县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。

实际上，这是一种政府的行政行为，根据相关法律规定，备案登记并非房屋租赁合同的生效要件。

但出租人与承租人约定房屋租赁合同履行备案登记后才生效的，则从其约定。

第97条律师为承租人提供法律服务的业务
律师应仔细审查房屋租赁合同的合法性与完整性，包括审查出租人的主体资格、合同条款内容、生效时点及程序等。

第98条律师为承租人提供法律服务时的重点内容
在合同生效要件上，如果合同为附条件、附期限的，律师应提请承租人注意生效的条件或期限是否已经成就或届至；如果双方约定登记备案生效的，律师应提请或代为承租人办理相应的登记备案等手续。

第99条律师为承租人提供法律服务时的风险提示
99.1《租赁管理办法》规定房屋租赁合同需要办理登记备案手续。

律师应当提醒承租人，虽然登记备案并非房屋租赁合同的生效要件，但具有对抗未经登记且未合法占有的第三人的效力。

99.2律师在审查房屋租赁合同时，可以向承租人出具书面的合同审查意见。

第100条律师为出租人提供法律服务的业务
律师应仔细审查房屋租赁合同的合法性与完整性，包括审查对方当事人的主体资格、合同条款内容、生效时点及程序和承租人提供的合同文件是否齐全等。

第101条律师为出租人提供法律服务时的重点内容
参见第98条。

第102条律师为出租人提供法律服务时的风险提示
参见第99条。

第二节房屋租赁合同的无效情形
第103条一般规定
103.1概念界定
合同无效，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益而无效。

可见，无效合同是已经成立，但不具有法律约束力且不受国家法律保护的合同。

无效合同自始无效，但部分条款无效的，不影响其余部分的效力。

103.2关于房屋租赁合同无效的相关法律规定
《合同法》第47、48、50—52、54、56—59、224条，《合同法司法解释（一）》第4、9条，《合同法司法解释（二）》第14条，《房屋租赁合同司法解释》第2—5、9、16—18条等，均对房屋租赁合同无效的认定及合同无效的后果作出了规定。

综合上述相关规定，可以将房屋租赁合同无效的情形归结为以下几类。

第一，房屋租赁合同本身的无效：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。

（3）以合法形式掩盖非法目的的。

（4）损害社会公共利益的。

（5）承租人未经出租人同意擅自将房屋转租的，该转租合同无效；但出租人知道或者应当知道承租人转租且在6个月内未提出异议的除外。

（6）出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定而建设的房屋，与承租人订立的房屋租赁合同无效。

但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的除外。

（7）出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的房屋租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的除外。

（8）其他违反法律、行政法规效力强制性规定的行为。

第二，房屋租赁合同被撤销的，自始无效：
（1）因重大误解订立的合同，当事人请求撤销的；
（2）在订立合同时显失公平，当事人请求撤销的；
（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方请求撤销的；
（4）限制民事行为能力人订立的房屋租赁合同，在被法定代理人追认之前，善意相对人要求撤销的；
（5）代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，在被代理人追认前，善意相对人要求撤销的。

第三，效力待定的房屋租赁合同，未经权利人、被代理人或法定代理人及时追认的为无效合同：
（1）限制民事行为能力人订立的合同，未取得法定代理人追认的无效；但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同除外；
（2）代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的；
（3）无处分权的人处分他人财产，签订房屋租赁合同，未经权利人追认的。

103.3关于房屋租赁合同部分条款无效的相关法律规定
《合同法》第39、40、53、56、214条，《合同法司法解释（二）》第9、10条，《房屋租赁合同司法解释》第3、15条等，均对房屋租赁合同部分条款无效的认定及后果作出了规定。

综合上述相关规定，可以将房屋租赁合同部分条款无效的情形归结为以下几类。

第一，房屋租赁合同免责条款的无效：
（1）造成对方人身伤害的；
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第二，房屋租赁合同格式条款的无效：
（1）具有《合同法》第52、53条规定情形的；
（2）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的；
（3）提供格式条款的一方违反《合同法》第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款并获得人民法院支持的。

第三，房屋租赁合同超过租赁期限条款的无效：
（1）租赁期限超过20年的，超过部分无效；
（2）经出租人同意转租，转租期限超过承租人剩余租赁期限的部分期限无效，但出租人与承租人另有约定的除外。

103.4几种特殊房屋租赁合同的效力问题
103.4.1违法建筑物的房屋租赁合同效力问题
违法建筑物主要指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋。

具体包括：
（1）未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑；
（2）擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑；
（3）擅自改变了使用性质建成的建筑；
（4）擅自将临时建筑设置为永久性建筑；
（5）擅自扩建房屋的。

按照《房屋租赁合同司法解释》的规定，属于违法建筑物的房屋租赁合同应认定为无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，该房屋租赁合同应认定为有效。

103.4.2临时建筑物的房屋租赁合同效力问题
103.4.2.1临时建筑，是指在城市、镇规划区内，根据形势的客观需要，经建设行政主管部门审核批准后，在核定的临时建设工程规划许可证记载的使用期限、范围、用途内，建造的供临时使用的建筑物。

临时建筑的使用期限一般为两年，对确需延长且不影响城市规划的，一般只能延期一次，延期时间不得超过两年，在使用期内不得改变用途、买卖或转让。

103.4.2.2临时建筑的主要法律特征包括：
（1）权利人有权在临时建设工程规划许可证记载的使用期限内利用临时建筑物；
（2）在临时建设工程规划许可证取得的使用期限届满前，权利人应当自行拆除临时建筑物；
（3）权利人应当按照临时建设工程规划许可证记载的临时建筑
物的使用用途，利用临时建筑物。

103.4.2.3基于临时建筑的上述特点，《房屋租赁合同司法解释》规定：
（1）出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的房屋租赁合同无效。

但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，合同可以认定有效。

（2）租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。

但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

第104条律师为承租人提供法律服务的业务
一旦房屋租赁合同被确认为无效，律师可以根据实际情况向承租人提供相应的法律服务，内容如下：
104.1律师首先应帮助承租人分析导致合同无效或合同部分条款无效或可撤销的原因及责任方，判断是否可以采取补救措施，以使合同满足生效要件。

在向承租人充分提示相关利弊的基础上，根据承租人的意见帮助承租人采取相应措施。

104.2若是因承租人原因导致合同无效或合同部分条款无效的，律师应提请承租人注意与出租人进行友好协商，确定具体的赔偿金额，尽量在不涉诉的情况下解决争议，减少双方损失。

104.3若是因出租人原因导致合同无效或合同部分条款无效的，律师应提醒承租人注意证据的收集，并提请承租人注意及时履行催告、告知等义务，协助承租人与出租人友好协商，确定具体的赔偿金额。

若协商不能达成一致的，应注意诉讼时效的把握及违约金、赔偿金额的计算。

第105条律师为承租人提供法律服务的重点内容
律师在为承租人提供服务时，应注意了解承租人对房屋租赁合同的效力预期，若其希望该合同有效的，则律师应尽力帮助承租人采取相应的补救措施，争取在起诉前使合同满足生效要件；若其希望该合同或合同部分条款无效或可以撤销的，则律师应尽力帮助承租人收集证据材料，及时履行催告、告知等义务，在相关时效内向法院提出申
请。

例如，房屋租赁合同因代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人名义订立合同或者出租人为限制民事行为能力人的，则房屋租赁合同效力待定。

此时，如承租人确无租房意愿的，则应提示承租人及时行使撤销权，使房屋租赁合同自始无效；如承租人希望该合同有效的，则应提示承租人及时行使催告权，请求被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人在1个月内进行追认，若该被代理人或法定代理人在规定期限内予以追认的，该合同仍有效。

例如，出租房屋为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的、未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑、租赁期限超过临时建筑的使用期限的，则该房屋租赁合同无效或超过临时建筑使用期限的部分无效。

此时，如承租人确无租房意愿的，则应提示承租人及时返还房屋并要求出租人返还相应租金；如承租人希望该合同有效的，则应提示承租人及时督促出租人办理手续以取得相关许可证或者主管部门的批准，使合同有效。

例如，承租人未经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，应提示承租人尽快取得出租人的同意；如转租期限超过承租人剩余租赁期限的，应提示承租人与出租人尽快另行达成协议，以使转租合同或超出承租人剩余租赁期限的转租期限有效。

第106条律师为承租人提供法律服务的风险提示
106.1律师应提示承租人，房屋租赁合同无效的，应向出租人返还房屋并可要求出租人返还租金，但出租人要求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，一般会得到人民法院的支持。

106.2律师在为承租人提供法律服务时，首先应全面了解情况，要求当事人提供与纠纷相关的所有材料，在此基础上判断导致合同无效的原因及责任方，并根据承租人对合同效力的预期提供相关的法律服务。

106.3律师在提供服务的过程中，如发生承租人承租的是违法建筑物或者临时建筑物的，应提醒承租人，房屋租赁合同可能存在的无效的法律风险，并协助承租人与出租人协商。

同时，要求出租人予以补
正相应的合法文件，以确保承租人的租赁目的。

第107条律师为出租人提供法律服务的业务
参见第104条。

第108条律师为出租人提供法律服务的重点内容
参见第105条。

第109条律师为出租人提供法律服务的风险提示
109.1律师应提示出租人，房屋租赁合同无效的应要求承租人返还房屋并可要求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。

109.2承租人未经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，如出租人不同意将该房屋转租的，则应提示出租人自知道或者应当知道承租人转租之日起6个月内提出书面异议，否则将丧失胜诉权。

第110条房屋预租合同的效力问题
房屋预租一般是指房地产开发企业在新建商品房办理预售许可证但未取得房地产权证前,与承租预约人签订商品房租赁预约协议。

房屋预租合同属于效力待定合同，房屋预租合同效力的认定参见本章关于房屋租赁合同的效力认定。

第四章
房屋租赁合同的交底
第111条一般规定
111.1合同交底主要指合同的谈判人、签订人、管理人或律师根据合同的主要内容进行分析后，就合同双方的权利、义务、履行要旨等事项向合同履行人作出解释和说明，并就合同的特殊性进行说明。

111.2本操作指引所指的房屋租赁合同的交底指承办律师根据所签订的房屋租赁合同，在房屋租赁合同履行前，对于房屋租赁合同的效力（参见第二编第三章）以及出租方或承租方在房屋租赁合同中的权利行使、义务履行进行提醒、交代，以便做好各项房屋租赁准备工作，确保房屋租赁合同的全面、正确履行。

第112条律师为承租人提供法律服务的业务
律师应根据出租人与承租人双方的房屋租赁合同，并结合有关法律、法规的规定，对双方合同中有关事项进行书面提示，主要包括以
下内容：
112.1关于租赁房屋
112.1.1主要应提醒承租人，根据房屋租赁合同关于承租房屋基本情况的约定，对承租房屋的产权人、产权性质、坐落、用途、建筑结构、面积等标的基本情况、现状进行核实，如与实际有出入的，应及时函告出租人并要求其予以解决。

112.1.2审查租赁房屋是否属于违法建筑物（即未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋及建筑物，以及违反临时建筑管理规定的临时建筑物）或产权归属不清、权利人不确定的，则提醒承租人，合同可能面临无效的法律风险，并应及时催促出租人提供或办理有关审批文件或准许使用的文件。

112.2关于租金、保证金等费用支付要求
应审核合同中关于租金、保证金、水电气费、物业管理等费用交纳的时间节点及计量标准、支付方式等要求，并提醒承租人应严格按约交付租金等费用，否则，可能承担违约责任。

112.3关于租赁期限、房屋交付及返还的要求
律师应就房屋租赁合同中有关租期、房屋交付及返还的要求详细地向承租人作书面说明，并提醒承租人，在未经出租人同意或出租人违约的情况下，承租人不得擅自提前终止或解除合同；在出租人交付房屋时，应结合房屋租赁合同中关于交接清单（可参考40.13）所列明的要求进行审核确认，如有不符的，应及时向出租人提出予以补正；同样，在租期届满后，承租人应按此清单返还租赁物。

如承租人承租的是临时建筑，应提醒承租人，租赁期限应在临时建筑允许的使用年限内，否则，房屋租赁合同将面临无效的法律风险。

112.4关于房屋使用要求及维修责任的约定
112.4.1律师应提醒承租人，享有承租房屋的使用收益权，并享有居住安全、排除他人妨碍与生活不受干扰的权利；同时，承租人也应依照双方合同约定使用租赁房屋，如合同没有约定，则应根据房屋的性质综合判断房屋的使用要求；如果承租人没有按照合同约定或房屋的性质使用房屋，致使租赁房屋损毁的，出租人有权请求承租人停止
侵害行为并承担相应的赔偿责任。

112.4.2审核双方合同中关于维修责任的约定，如没有约定，一般由出租人履行维修义务，如承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修，并应予以维修配合，且应保留好通知维修的书面凭证。

112.5关于装饰装修
律师应提醒承租人，装饰装修前应征得出租人的书面同意，严格按照合同约定、经有关部门审批、备案的装饰装修方案对承租房屋进行装饰装修，并结合有关法律法规和合同约定，对租期届满后装饰装修物的归属问题向承租人作书面说明，提醒其履行中需注意的事项。

112.6关于转租
律师应提醒承租人合同中有关转租的约定，审查出租人是否允许承租人转租；如没有约定，承租人又拟转租的，应取得出租人的同意，否则，该转租行为无效，出租人和次承租人均可要求承租人承担违约损害赔偿责任。

同时应提醒承租人，注意《房屋租赁合同司法解释》中对转租有条件予以承认的几种情形。

112.7关于违约责任
律师应根据合同约定以及法律规定，向承租人说明出租人和承租人可能承担违约责任的情形，并提醒承租人应严守合同约定履行义务，而在出租人违约时，应及时行使救济权，采取有效措施，以维护承租人的合法权益。

112.8关于争议解决方式
律师应就合同中关于争议解决的方式向承租人说明利弊，供承租人在发生争议时选择。

112.9关于房屋租赁合同的成立、生效、登记与备案
律师应结合合同约定及法律规定，向承租人说明合同的成立、生效要件以及登记备案的必要性，并提醒其及时向有关部门进行登记备案，以有效保护其权益。

第113条律师为承租人提供法律服务的重点内容
113.1再次审核出租人是否具有合法主体资格，出租房屋是否满足。