论收养中的几点问题及对策

论收养中的几点问题及对策
[摘要]我国的收养立法中存在一些问题，如被收养人的范围太小、收养人的条件太苛刻、收养类型单一、国家干预不到位和未区分无效和可撤销收养等。

因此，有必要借鉴欧美国家的有益经验，提出相应的解决方案以完善我国的收养立法。

如适当放宽收养人和被收养人的范围、增设不完全收养制度、强化公权力介入和完善收养无效和撤销制度，以保障儿童的正当权益。

[关键词] 收养;问题;对策
收养作为保护儿童权益的重要方式，在当代社会中发挥了不可取代的作用。

同时，随着老龄化社会带来的种种问题，旧的社会保障体系将难以支撑，而收养对于解决老年人赡养问题也不失为一条较好的解决途径。

因此，为有效发挥收养的社会功能，需要从我国的收养立法出发，深入探究我国收养立法存在的问题，以完善我国的收养制度。

一、收养概述
(一)收养的概念
收养是指公民依法领养他人子女为自己子女，从而使收养人与被收养人建立拟制亲子关系的民事法律行为。

[1]领养他人子女的人是收养人，将子女或儿童送给他人收养的父母、其他监护人和社会福利机构是送养人，被他人收养的人是被收养人。

收养人、送养人和被收养人是收养行为的当事人，但需要说明的是，送养人虽然是收养行为的参加者，但并不是收养关系的主体。

收养使得原来没有父母子女关系的人之前产生法律拟制的父母子女关系。

因此，收养必须符合法定的条件，并履行法定的程序才能成立。

[2]
(二)收养的法律特征
收养的法律特征主要包括以下几个方面：
第一，收养属于民事法律行为。

收养关系的确立应当建立在收养当事人自愿就收养达成一致意见的基础上。

所以从性质上看，它属于民事法律行为。

第二，收养属于要式法律行为。

大多数国家的收养立法都对收养条件和程序
作了严格的规定，以避免非法收养行为的出现。

所以从程序上看，它属于要式法律行为。

第三，收养产生法律拟制的血亲关系。

收养的成立将在被收养人与收养人及其近亲属间形成法律拟制的亲子关系和近亲属关系，被收养人同生父母及近亲属之间原有的权利义务关系消灭。

所以从法律后果上看，它产生法律拟制的血亲关系。

第四，收养关系的主体范围为法律特定。

首先，收养只能发生在非直系血亲之间，在直系亲属之间创设不但没有意义且会造成亲属关系的重叠。

其次，由于收养行为是在自然人间创设拟制血亲关系，故法人或者其他组织不得作为收养人。

所以从主体上看，收养关系的主体范围为法律特定。

二、国内外收养立法比较
(一)我国收养立法的相关规定
被收养人原则上为14周岁以下的未成年人，包含：丧失父母的孤儿；找不到生父母的弃婴和儿童；生父母有特殊困难而没有能力抚养的子女。

收养人应当满30周岁，有抚育子女的能力，没有亲生子女或者是养子女，没有患有医学上认为不应该收养子女的疾病，而且其只能收养一名儿童。

无配偶的男子收养女子的，他们之间的年龄差距应在40周岁以上。

如果是有配偶的人收养，须是夫妻共同收养。

我国收养关系的确立采用行政程序，由县级以上人民政府民政部门承担具体的登记事务。

我国的收养在性质上是一种单一的完全收养。

收养一旦成立，养子女与养父母及其近亲属间产生法律拟制的亲子关系和近亲属关系，而养子女与其生父母及其他近亲属间的权利义务关系则因收养的成立而消灭。

我国收养无效的情形包括:收养因收养人、送养人不具有相应的民事行为能力而无效[4]；收养行为参加者的意思表示不真实；违反了法律或社会公共利益；不具备收养行为的成立要件等。

(二)国外收养立法的相关规定
1.德国
收养人一般情况下应满25周岁,如果是夫妻共同收养的，一方满25周岁，他方满21周岁即可。

被收养人如果是收养人的非婚生子女或其配偶的子女，收养人只需满21周岁。

收养人为夫妻的，一般要求夫妻共同收养，但在特殊情况下也可一方单独收养，如被收养人是收养人的非婚生子女，或一方满21周岁但他方无行为能力或未满21周岁。

德国对被收养人的年龄未作特殊限制，未成年
人和成年人均可，只是他们适用的收养类型不同，分别为完全收养和不完全收养。

收养人必须向法院提出经过公证人制作成公证书的申请，然后再由法院对其申请进行审查，一般情况下只有在收养人对被收养人进行一段时期的抚养教育后，法院才作出最终裁决。

2.日本
收养人应当是满20周岁的人，但已婚且不满20周岁的人也可以收养。

如果是夫妻的必须共同收养，除非被收养人是配偶的婚生子女或配偶不能正确表达的。

日本对被收养人的年龄没有特殊限定，只是严禁把尊亲属或年长者收养为子女。

在特别养子制度中，被收养人应当是不满6周岁或不满8周岁但于6周岁前已连续由收养人监护的儿童。

在日本，一般收养没有试养期，但特别养子制度中有6个月的试养期，法院必须在对儿童与收养人的相处状况进行详细的调查后方可裁决是否最终成立收养。

其成立一般要经过申请、审理、宣告和申报四个步骤，其中最重要的是收养申报，要求与婚姻申报依据相同的步骤和方式进行。

日本一向认为成立收养与缔结婚姻的性质相似，都是一种签订身份契约的法律行为，所以收养可以准用婚姻撤销等规定。

收养撤销主要有以下几种情况：养父母系未成年人收养的撤销；被收养人系年长者等收养的撤销；监护人和被监护人间未经法院许可收养的撤销；配偶或监护人不同意收养的撤销；因欺诈、胁迫而成立收养的撤销等。

而收养无效的情形主要包括：因错认人或其他事由，当事人之间无实行收养的意思时；当事人不进行收养申报时。

[5]
3.英国
夫妻二人共同收养子女的，年龄必须满21周岁，且二人中至少有一人在英国有居所。

年龄达21周岁的成年人还可以单独收养，而且收养人既可以是未婚的人，也可以是夫妻中的一方，但后一种情况要求具备特殊的情形，如收养人的配偶音讯不明或因身体原因而不能为收养申请等。

英国只允许收养不满18周岁且没有结婚的未成年人，不允许收养成年人，而且要求被收养儿童与申请人一起生活达必要期间。

收养申请应当由收养人向相关法院提出，经法院审查后决定是否颁布收养令而确立收养。

同时，英国还规定了收养登记制度，经法院确认的收养关系尚须在有关行政部门登记后才能完全符合法律的要求，司法审查与行政确认并存。

英国法对收养的撤销基本上持否定态度，仅在特殊情况下(如非婚生子女的准正)，允许撤销收养。

[6]
4.美国
在美国，未成年人和成年人均可以被收养，只是成年人收养被视为一种特殊
类型，常常附加一些条件，如具体限定收养人与被收养人间的年龄差距，禁止同性恋男子收养他的情人等。

收养人应为成年人，如果是已婚者的，则要求夫妻共同收养。

一般原则上允许单方收养，但实践中更倾向于夫妻收养。

美国所有州的家庭法都认为收养是一种司法行为，因而特别注重法院在收养确立过程中发挥的作用。

收养人应当向法院提出书面申请，法院在进行必要的调查后，才可以就收养申请进行审理，并要求经过一定的监督期才能做出最后的裁决。

(三)国外收养立法对我国的启示
从上述国家的立法来看，为被收养人、收养人设置一定年龄限制是最常见做法。

被收养人一般要求是未成年人，而成年人能否被收养，各国的态度不一。

德国、日本等大陆法系国家允许收养成年人，而以英国为代表的英美法系国家，一般禁止收养成年人。

我国要求被收养人必须不满14周岁，条件比较苛刻，应予以放宽。

原则上规定收养人须是成年人，年龄一般在20周岁到25周岁之间。

收养人已婚的，一般要求夫妻二人共同收养，少数国家容许在满足特定条件的情况下进行单独收养。

而我国要求收养人必须满30周岁且无子女，条件比较苛刻，应予以放宽。

试收养期，是各国收养法普遍规定的制度，可谓是当代收养立法的一大共同特征，而我国现行的收养法还没有规定这一制度，而以上国家的做法可以为我国试养期制度的建立提供借鉴。

英国和美国的大多数州只容许完全收养，否认不完全收养的存在，而日本和德国则既容许完全收养又容许不完全收养。

我国只容许完全收养，但不能否认不完全收养制度有其合理之处。

从收养的形式要件来看，强调收养确立过程中国家公权力的介入是各个国家收养立法的显著共同点。

相关国家机关应当对收养的条件进行审查，并由其最终裁决收养是否成立。

我国采用了一元的登记主义，虽然在一定程度上增强了国家权力的干预，但缺乏实质性审查和收养确立后的监督机制，应加强在这方面的国家公权力的介入。

关于收养的无效与撤销，各个国家的立法有很大不同，有些国家对其分别作出了规定，而有些国家则基本上否认它的存在，仅在极特别的情形下才允许撤销收养。

而我国仅规定了无效的情形，而未提及撤销的问题，应补充这方面的规定。

三、我国收养立法中存在的几点问题
(一)被收养人的范围太小，收养人的条件太严格
我国规定14周岁以下的儿童可成为被收养人，但这样规定使处在14周岁到18周岁这个年龄阶段的儿童不能被收养。

然而现实却是这个年龄阶段的孩子也是需要被照顾的，他们无法养活自己，没有独立生活的能力，且处于受教育的重要时期和世界观、人生观、价值观形成的关键时期。

他们的身心都处在发育阶段，如果没有家庭的庇护和良好的生活环境，他们的生活质量就没有保障，只能选择流浪、进入福利院、孤儿院或者过早地进入社会，这无疑对他们百害而无一利，也有损于社会的长期稳定。

我国要求收养人必须满30周岁，但如果是继父母收养继子女的则可以不受该限制。

我国男性的法定婚龄是22周岁，女性是20周岁，如果让一对被确诊为不孕不育的夫妻等上将近10年的时间才可以收养孩子，无疑是不符合社会现实的，他们势必会通过不正当的途径收养孩子，这不仅会造成大量的事实收养存在，而且可能给拐卖儿童等犯罪带来极大的发展空间。

如果是单身男子收养女童的，年龄差距必须超过40岁，但收养三代以内同辈旁系血亲的子女的可以不受该限制。

这一规定是为了避免单身男子性侵被收养女子，立法本意虽好，却不能达到立法者想要的结果。

现实社会中，六旬、七旬老人猥亵、强奸女童的现象屡见不鲜，并且这样做在一定程度上牺牲了收养人的利益，尤其是在收养制度的“养老”功能势必复兴的时代。

一个单身男性收养女童，假使女童刚出生，男子最低也要满40周岁，20年后，男子60周岁，又有多少年时间可以享受养女的照料呢？如此看来，他的收养目的势必会落空，其付出的心血也注定得不到应有的回报，对其来说是不公平的。

我国还规定收养人必须无子女，但纵观其他国家的收养法，都没有此类规定。

这样规定虽然在一定程度上防止了少数父母通过收养亲生子女来规避法律从而借机多生孩子的行为，但却把有子女且有充足能力收养儿童的人拒之收养门外，使其空有收养之慈心，而无收养之力，导致符合收养条件的人大幅度锐减，可谓因小失大，给儿童权益的有效保护带来了极大的障碍。

(二)收养类型单一，缺少不完全收养制度
我国的收养在性质上属于单一的完全收养，没有兼采不完全收养。

这不利于有效解决老年人赡养问题及离异子女抚养等社会问题。

一方面，我国之前实行的计划生育政策使得父母在养育儿女的过程中承担极大的风险，一旦“独生子女”意外死亡，其父母的晚年将面临无人赡养的窘境。

而无人赡养的老人不仅包括“失独”老人，而且还包括大量的无子女老人，要解决他们的晚年赡养问题，收养成年人可谓是较好的途径之一。

况且随着各国老龄化的加剧，收养制度的“养老”
功能势必会逐步复兴，成年人收养问题会成为今后立法的一个重点，如果仍对成年人适用完全收养，则意味着一旦收养关系确立，该成年人与其生父母间的权利义务关系即告消灭，就可以免除其对生父母的赡养义务，这将造成社会的不正义。

另一方面，我国的再婚比例不断上升，但再婚家庭的离婚率也相当高。

再婚家庭缺少亲子关系，极易引发了家庭矛盾，造成家庭的再次破裂，而通过继父母收养继子女的方法可以有效避免这一局面，增进家庭的和谐稳定。

但是，如果在完全收养制度下收养继子女，势必要割断子女与其生父或生母间的亲子关系，不仅伤害了父母子女间的亲情，还不利于子女的健康成长。

(三)收养的审查过于形式，国家干预不到位
根据《中国公民收养子女登记办法》的有关条款，我们可以发现收养登记部门对收养的成立条件只进行书面审查，使得审查工作流于形式。

这种书面审查无法证实收养的真实性和可靠性，[7]收养登记部门不可能全面了解到收养的动机、收养当事人的实际状况、养父母与养子女的实际相处情况和被收养人的真实意思等。

另外，纸质资料又极易伪造，使得实践中许多不合法的收养得以确立，对儿童的权益造成了不可弥补的损害。

收养的宣告必须在收养人对养子女予以适当时间的养育后才可作出，这一时期即为试养期。

[8]试养期制度是当今各国收养立法的共同特征之一，它强调国家在收养成立过程中的监督，但我国却未设立该制度，给儿童权益的保护带来了隐患。

因为在收养关系中儿童处于弱势地位，所以必须在得出该收养对儿童有益的结论后再宣告收养成立才能最大限度地保护儿童的利益，否则可能使事实上不利于儿童的收养得以确立，损害儿童的利益。

收养关系确立后，养父母与养子女之间产生与亲生父母子女间相同的亲子关系，但这种关系毕竟只是法律拟制的，没有情感基础和真正的血缘羁绊，异于自然血亲间的骨肉亲情，所以需要对收养成立后收养人与被收养人的生活状况进行监督，以防止养父母侵害养子女的合法权益，或是不承担养父母应尽的抚养教育等义务。

而我国却未规定收养成立后的法律监督制度，在这一方面还处于法律空白状态，显现出在收养成立过程中国家监督的不足，毕竟收养子女不是一蹴而就的事情，而是一项涉及身份、财产等权利义务关系的重大事项。

(四)缺少可撤销收养，无效收养过于原则
关于收养无效和撤销的理由，日本的做法是明确列举，而我国不但没有设立收养撤销制度，而且对无效收养的规定过于笼统，即对违反民法通则第55条（现为《民法总则》第143条）及收养法相关规定的收养行为一律确认无效，流于形式且范围过宽，不利于现实中的具体实施。

在这种立法模式下，轻微瑕疵收养行为将归于无效，这是不适当的。

因为养子女与养父母之间可能已经建立起深厚的感情，一味地认定这种情形无效，不利于养亲家庭的稳定，同时也不利于对未成年被收养人利益的保护。

收养的无效制度，大致有这样几个问题：第一，就表达方式而言，作为民事单行法的收养法这样规定无可厚非，但不久之后收养制度将被纳入统一的民法典，这样表达就难免造成不必要的重复，使民法典总则的内容丧失了统摄全局的作用；第二，就内容来看，尽管对无效收养行为的类型作出了规定，但却无法解决收养行为的瑕疵已自然愈合时收养的效力问题，也无法明确有权主张收养无效的主体范围；第三，从上述内容可以看出，我国的收养无效范围过宽，未区分可撤销收养和无效收养。

四、完善我国收养立法的对策
(一)适当放宽被收养人和收养人的范围
我国应当放宽未成年被收养人的年龄范围，不应局限在14周岁以下。

根据我国国情，我国孩子一般独立较晚，甚至大多数成年人还需要父母的帮助，成为“啃老”一族，何况还处于初高中阶段的14到18周岁的孩子。

这个阶段的孩子没有独立生活能力，处在身心发育的关键阶段，必须有家庭的庇护，生活质量才能有保障。

所以，既然有家庭愿意收养这个年龄阶段的孩子，我们为什么要拒绝？允许收养不仅可以减轻社会压力，还可以使无家可归的未成年人回归家庭，拥有更好的未来。

关于收养人的条件，本文认为：首先，30周岁的年龄限制过高，应予以适当降低，考虑到我国的法定婚龄，应以22周岁为宜。

虽然30周岁以上的人可能心智比较成熟且拥有更好的经济能力，但随着经济的快速发展，越来越多的年轻人也通过自主创业获得了财富，在社会的磨砺下变得成熟稳重，因此我们没有理由去限制他们收养的权利。

况且与其他国家相比较，我国对收养人的年龄限制确实过高，就是在英国，收养人的年龄要求也已经从25周岁降低到21周岁了；其次，单身男子收养女子的年龄差距规定应当删除。

英国早在1976年就废除了单身男性收养女性的特殊限制，改由法院根据具体情况自由裁量。

单纯采用年龄差距条件来规避这种收养带来的性侵风险是没有实质效果的，应通过收养的实质审查和收养成立后的监督机制来杜绝此类恶性事件；再次，我国应当删除收养人无子女的条件。

该规定主要是在独生子女政策的背景下制定的，而在全面放开“二孩”政策的当下该规定则失去了原有的意义。

即使删除该规定可能带来养父母侵害养子女权益的现象（如养父母因偏爱自己的亲生子女而忽视、虐待养子女等），
但也可以通过事后监督机制和收养的解除和撤销来解决。

(二)增设不完全收养制度
1.明确适用不完全收养的类型
世界各国就收养类型的规定差别很大，但从宏观上看主要有这几种模式。

如法国，明确规定完全收养和不完全收养两种制度，由当事人任意选择。

如德国，一方面确立一种以完全收养为主的制度，另一方面又对不完全收养持有保留态度，允许在特殊情下成立不完全收养。

如以英国和美国为代表的英美法系国家，仅容许完全收养，对不完全收养持否认态度。

从上述国家来看，完全收养制度的普遍推行是共同特征，其产生的原因与现代各国收养立法中的“保护儿童最大利益”原则息息相关，所以得到世界上大多数国家收养立法的肯定，但我们也应该看到，不完全收养有它存在的意义，特别是在成年人收养、继父母对继子女收养问题上，不完全收养的确能提供一条比较好的解决途径。

“失独”或无子女的老人收养成年人，如果采用不完全收养，则该成年人在照料养父母的同时，可以一并承担起对生父母的赡养义务，这样不仅解决了孤寡老人的赡养问题，还兼顾了生亲与养亲两方面的利益，不会造成不公平。

继父母对继子女收养，如果采用不完全收养，不但可以拉近继子女与继父母的关系，促进重组家庭的稳定，还保留了继子女与其生父或生母的联系，照顾了他们之间难以割舍的感情。

因此，建议我国把单一的完全收养改成以完全收养为主不完全收养为辅的形式。

在对未成年人实行完全收养的同时，允许将无子女的孤寡老人收养成年人、继父母收养继子女等视为特殊的收养行为，并且适用不完全收养。

2.确定不完全收养的效力
“失独”或无子女的孤寡老人收养成年人、继父母收养继子女时，该不完全收养的效力仅及于被收养人及其晚辈直系血亲与收养人之间，不及于收养人的亲属。

被收养人及其晚辈直系血亲与本生亲属间的关系并不消灭，即被收养人与养亲和生亲间均保持亲属关系,互有扶养义务及继承权利，[9]但是被收养人的生父母对其的义务后于收养人所负的义务。

(三)对收养进行实质审查，强化公权干预
1.收养行为的实质审查
我国的收养成立审查还拘泥于书面审查，从保护儿童利益的角度出发，建议进行实质性审查。

世界上许多国家对收养的审查都采用司法程序，由法院来审查收养是否符合条件，并对符合条件的收养宣告收养成立。

但是依据我国现阶段的国情，不适宜由法院来审查。

我国基层法院每年受理的案件已经让法院不堪重负，
不可能再分出一部分司法资源来对收养成立条件进行实质审查。

因此，仍应当由县级以上民政部门承担收养登记的一系列实质审查工作。

实质审查的内容主要包括收养人的收养目的、思想品德素质、身体状况、受教育程度和抚育子女的能力，家庭情况及经济收入水平，被收养儿童的适应情况及与收养人的相处状况，送养人的条件等,确有必要时还可以进行实地走访调查，向其居住地基层组织、工作单位等核实相关情况。

2.增设试养期制度
我国规定的收养登记审查期限较短，无法深入调查被收养儿童在养父母家庭的生活情况，因此有必要在收养成立前规定一段考察期间，视被收养儿童与养父母的相处情况，决定是否宣告收养成立。

所以建议我国在收养成立前设置一段约6个月的试养期，这段时期过后才可向满足收养条件且与养子女生活和谐的申请人发放收养登记证。

3.建立健全收养成立后的监督机制
收养在收养主体间形成拟制的亲子关系，涉及收养主体权利义务关系的方方面面，单纯依靠试养期制度来考察收养的情况是远远不够的。

试养期制度虽可在收养成立过程中发挥一定的作用，但是收养成立后，被收养人的权益保护还需要依靠长效的监督机制。

根据我国的实际情况，仍应该由县级以上民政部门负责收养成立后的监督工作，必要时还可以委托当事人居住地的基层组织进行实地走访调查。

调查主要围绕养子女在养父母家庭的生活状况展开，发现养子女遭受虐待、遗弃等的，应当及时进行批评教育、责令改正，并向县级以上民政部门报告，收养人构成犯罪的还应当追究其刑事责任。

(四)补充收养无效与收养撤销制度
1.增加可撤销收养制度
当代收养立法大多注重收养的“育幼”功能，在大力推及完全收养的前提下，对收养的撤销持审慎态度，但我们也应该看到轻微性地违反收养成立要件，并未危及社会公共利益、他人重大利益时，让当事人自己根据实际情况来选择是否撤销收养，赋予他们相应的撤销权，是否更有益于维护当事人的权利？根据我国现行收养法，意思表示不真实的收养行为无效，包括一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的收养行为，[10]而根据我国合同法的相关条文，这种情形下所订立的合同除损害国家利益外，都可以由受损害方主张撤销。

再如婚姻法中规定，因胁迫结婚的，受胁迫一方可向有关部门请求撤销婚姻。

这些法律都规定了撤销制度，赋予受损害方撤销权。

因此，为维护受损害方的权利和法律的一体性，轻微瑕疵收养行为不应视为无效，应为其设置收养的。