西方法律思想史对中国法律影响和未来指导.

西方法律思想史对中国法律的影响和未来的指导
关键词：西方法律思想史影响改变法律法治社会发展
摘要：中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。

如
果我们的法律制度是现代的法律，那么要理解这些法律就必须参祥西方法
律思想史。

正文：
从法律史的角度上看，中西法律思维方式存在着尖锐的冲突。

中国法
律思想的贫乏与西方法律思想的庞杂，形成了鲜明的对照。

要延续和发展
中国的法学，我们要放弃传统的法律思维方式，以西方法律思想的方式看
待中国法律传统的问题。

从夏商的“天命天罚”和西周的“以德配天”到孙中山的“三民
主义”和“五权宪法”，中国法律思想也经历了几千年。

任何现代的思想，我们都可以从老祖宗那里找到似曾相识的说法，我们也经常以此为自豪。

但是，当我们试图把中国的法律思想与西方法律思想联系起来的时候，我
的感觉是两者如此的反差，以至于无从下手来进行比较。

二十年前，我们
就有过中西比较的著作和论文，比如《中国与西方的法律观念》、《孔子
与柏拉图法律思想的比较》、《韩非与马基雅佛利权术思想的比较》、《老庄学派与斯多葛法律思想的比较》等等，不管怎样，给人的感觉仍然是关
公战秦琼，不知道这种比较的连接点在哪里。

与其说是法律思想的对比，
不如说是政治哲学的对比，不如说是哲学的对比。

以上面提到的那位汉学
家的《中国与西方的法律观念》而言，除了“自然法”这个概念之外，我没有发现任何西方法律思想史上的名词术语和原理原则，而且就这个自然
法思维模式而言，除了实在法和自然法逻辑区分的意义之外，我们也找不
到中西方概念上的联系与区别。

比较的结果，仍然是中国法律思想史，甚
至是曲解的中国法律思想史。

西方法律思想史上学派林立思想冲突，多元的法学研究方法，和对于
法律独到的理解，我们在中国法律思想史上找不到相应或者相似的影子。

到近代之后，中西法律有了面对面的冲突，应该说这种冲突来源于法律制
度的变革，那个时代我们所了解的西方法律思想也是17、18世纪西方思想的舶来品，我们自始至终也没有出现类似西方独立的原汁原味的法律思想。

当今研究中国法律史的学者，把各个时期法典罗列出来，排成一行，
就成了法律史。

而且我们的注意力又往往停留在法典的名例篇或者说总则
部分，法律在那个时代究竟是什么样的，我有时觉得法律史的作者们也说
不清楚。

看一部中国法制史的书，我们经常为我们灿烂的法律文明倍感自豪，但是合上书一想，我们不是一个法制健全的国家啊。

问题出在什么地方？我觉得是我们没有正确地理解历史上的法典，拿西方学者的话说，书
本上的法律不是诉讼中的法律，尤其是在一个喜欢粉饰太平的民族里，写
出来的东西是不能够充分相信的。

这样说可能尖刻了一点，但是我们在法
学研究中也不能忽视这一点。

中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。

如果
我们的法律制度是现代的法律，那么要理解这些法律就必须参祥西方法律
思想史。

如果没有清末西方列强的武力入侵，如果没有中华民族收回治外法
权的要求，那么我们的法律估计还是沿着老祖宗的思路发展下去。

但是，
历史改变了中国法律之路。

虽然不同法律传统的碰撞，基本上都是法律传
统之间的融合和妥协，然而，中华法系的中断，西方法律体系模式的确立，成为了历史的既定结果。

“参酌列邦之制度，体察中国之情形，斟酌厘定”，成为近百年来中华之法律人孜孜以求的功课。

最后，中国现代法律体系的
形成，以模仿大陆法系而告终。

一个民族在确立现代法律制度的时候，都会碰到是选择大陆法系传
统还是选择英美法系传统的问题。

日本在明治维新之后，选择了德国法，
美国在独立战争之后，选择了英国法。

其中的理由，我们通常说，日本当
时是一个封建的国家，选择德国法是因为德国也是个封建因素浓厚的资产
阶级国家，而美国是英国的一个殖民地，他们存在着天然的“血缘”关系。

这不能够说不对，但是理由也不能够说是充分。

按照法律史学家们的考据，当时的日本和美国法学家有着取舍何种法律传统的争论，当时法学家的受
教育背景决定了法律移植的结果，当时日本的法学家基本上都有德国法教
育的背景，而美国当时的律师们大多接受了英国式的法律教育。

中国法律的现代化，我们一般追溯到清末修律。

清朝廷在预备立宪和修律之前，也
曾派五位大臣出访西欧、北美和东洋，考察的结果之一便是“远法德国近
采日本”政策，日相伊腾博文对载泽的所谓“贵国数千年来为君主之国，
主权在君不在民，实与日本相同，似宜参用日本政体”，为清“立宪”和“修律”定下了基调。

就民法而言，1908年，沈家本奏请“聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正，分纂刑法、民法、刑民诉讼法草案”，从此，制定民法典的工作正式展开，其中松冈
义正起草总则、物权和债权三编，中方修订法律馆和礼学馆起草亲属和继
承二编。

1911年，《大清民律草案》编纂完成，中国有了概念上的现代民法体系，也就是从这个时代开始，这种传统至今也没有发生根本的变化。

100年来，我们的法律发展坎坎坷坷，但是我们毕竟有了自己的法律体系。

从中西法律制度借鉴的角度看，我们更多地移植了西方的法律制度，而对西方法律精神则关注不足。

因此，虽然我们有了比较完善的法律
体系，但是我们的口号还是“要建设社会主义的法治国家”。

其中的原因，我们可以说是我们学习了西方的法律制度，但是我们并没有得到西方法律
的精髓，因为只有法律制度的引进，没有法律思想的参祥，如同只有计算
机的硬壳而无计算机的软件。

没有法律的思想而实施法律的制度，我觉得
就无从谈法治的活动。

中国原本的法律传统，可惜在清末的时候中断了。

我们的老祖宗们
不小心学抄袭了日本的法典，而那个日本的法典又是不小心的德国法典的
复制品。

这样一来，我们现在的法律既没有中国社会生活的根基，也没有
日本或者德国法典内在东洋和西洋的社会生活的根基。

法官们所学的是西
方的法典，用的是西方传统的法典，而他要处理的又是中国社会本身的问题，在人类共同的问题上，适用西方法律规则是没有问题的，而在东西方
有差异性的地方，法律职业者们用西方的法律理念处理中国的问题，他们
强暴了中国的社会，法律职业者又没有真正弄清西方法律理论所依赖的西
方社会生活，他们又强暴了西方社会。

中国学习西方法律已经成为一种事实，“西方法律制度中国本土化”只是学者们的良好愿望，法律制度的趋同化与民族法律个性的丧失，则是法律发展的一般模式。

在这个前提下，我们的工作不仅仅是要提倡建设中国特色的法治，更重要的是：我们要弄清西方传统法律如何在西方社会中发生？
法律移植与本土资源，是近几年来法理学和法律史学界热衷的事，100年前中国法律界所谈到的问题，100年后还是我们法学的热门话题，还被法理学家当做是理论的创新。

如果我们懂得中国近代的法律历史，明白我们当今法律制度的现代精神，那么我们可以说，从中国本土资源中发展出现代法治的意义，那么这只能够是理论上的一厢情愿，因为西方法治与中国法律传统存在着性质上的排斥性；如果说将西方的法律制度融合到中国的法律制度之中，那么，这个命题是一句空话，因为任何一种法律的移植都是法律的一种本土化。

既然已经继受了外国法，那就老老实实地研讨外国法的基本精神，也就是西方法律思想史所要解决的问题。

如果说，清末民初大理院的法官们面临着西方法律与中国传统冲突，他们也许会无法自拔，那么我们可以说100后今天的法官并没有那么大的精神压力，因为即使体现了中国传统精神的法律，在法律的表现已经不再是显性，而只是隐性的了。

中国传统思维模式产生不了西方意义上的法学家。

我们今天对法学家的理解，“法学家”是外来物，是西方法律传统意义一种延伸，并非中国“法律政客”和“律学家”的现代版。

中国法学家不是子产邓析郭躬陈宠的延续，而是亚里士多德阿奎那孟德斯鸠的后继者。

在中国是有很多颇有成就的法学家的，他们也突出了十分优秀的法学思想，虽然它是一个正在消失的法律传统，只是一个历史上曾经有过辉煌的残片。

现代中国人比较过中西法学家理论的冲突，孔子之于柏拉图，韩非之于马基雅维里，康梁严之于孟德斯鸠，孙中山之于卢梭，他们的理论在形式上有着惊人的相似之处，前两者有着超时空的联系，后两者还有理论上的渊源关系。

外国人也研究中国法。

按照孟德斯鸠的分析，中华帝国是一个专制的国家，偶然带有点君主制甚至共和制的特点。

韦伯专门研究过儒教和道教，还将儒教与印度教、天主教和新教放在同一个层次上进行比
较，但是他的结论是新教可以发展成资本主义，而儒教不能够发展成资本
主义。

其中的一个原因就在于中国从来就没有出现过法律的职业和专门的法学家昂格尔也研究过中国法，只是他将西方国家法律发展视为法治社会
的一个极端，将中国法视为法治社会的另外一个极端，他说，唯有西方社
会才独特地成为一个法治的社会，而中国则是不能够成为一个法治社会的
典型。

从广义上说，不能够说中国没有优秀的法学家，先秦诸子百家都论
及过法律，儒家对法律与道德的观点，道家对法律与自然的看法，法家对
法律与政治的论述，其理论之系统、观点之鲜明、影响之巨大，不亚于西
方19世纪自然法学、分析法学、历史法学的理论论战，也不亚于20世纪法律实证主义、道德法哲学、批判法学和经济分析法学之间的如火如荼的
理论战场。

封建正统法律思想之儒家的伦理法律思想不能够说不具有特色，不能够不说代表了中华法系本质的。

鲜明的法律观点，他们有；系统的法
律理论，他们也有；与政治生活保持一定的距离，他们也做到了。

人性论、法律起源论、法律性质描述、法律与道德和政治权术的关系，估计西方之
柏拉图和亚里士多德也自愧不如，柏拉图之《法律篇》也只有法律制度的
描述，而无法律理念之阐述，亚里士多德之《伦理学》，只把法律视为政
治的一个副产品。

如此欣赏西方法律制度与法律理论，而对中国固有的法
律传统如此漠视，多少带有一点西方法律思想的中心论。

但是，我仍然要说，可惜的是中国的法律理论之法统断裂了，而柏拉图和亚里士多德的法
律思维被西方后世的学者延续了。

12，13世纪的教士们和法律家们将亚里士多德的哲学改造了西方的法律传统，西方法律思想传承了下来，法律学
成为了科学，法律成为了职业，社会与国家发生了分离，法治与强权保持
了距离，而这些，中国是没有的，先秦出了一个荀子和一个韩非子，以后
也没有再出过。

自从董仲舒之后，中国就没有了“关于法律”的思想家，中国人的思想禁锢了，发展停滞了。

只到清末，中国人不得以讨论中西方
法律的差异，不得意考察西方发法律和法学，出了个沈家本和武廷芳，如
其说他们是法学家还不如说是封建法律政客，如何设计新时期下中国的法律，他们有他们的贡献，而在法律思想方面，要么是几千年不变之儒家传统，要么是拾西方17、18世纪的牙慧。

中国就没有法制的传统？肯定有；
中国有没有法治的传统？肯定没有。

如果中国历史上从来就没有严格意义上的法律职业和法治的实践，我们怎么能够说我们历史上存在着许多的法学家呢？如果说有的话，也只是的类比意义上存在着法学家。

这里法制与法治的区别，正如同孟德斯鸠所言，君主国有君主国的法律，共和国有共和国的法律，共和国的法律保障了人民的自由和权利，而君主国的法律则是君主实行暴政的工具。

也许我们可以这样看，早期人类社会的法律和法律思想是共同的，因为那个时候人类所面临的问题是相同的，人们的智力也是相似的，如是，虽然《论语》只有人生道理的浓缩，《道德经》有五千言，而柏拉图和亚里士多德各自的全集分别为十大卷，但是我们还是可以把孔子老子与柏拉图亚里士多德放在一个层面上考察，不同的是，在历史上的某个点，东西方的思想发展出现了分岔，西方的理论在深化分化和进化，而中国的思想在表面化空洞化和虚伪化。

这样，经过三千年的过程，西方有了法学，中国永远没有法学。

其实，这个规律同样存在于法律制度的变迁之中，梅因的说法是耐人寻味的。

古代社会法律的发展有着共同的模式，大体上经过有从单个判决到习惯最后到法典的过程。

在此之后，东西方法律的发展发生了分野，绝大多数的东方国家的法律发展停滞了，惟有少数进步的西方国家法制进一步向前发展，依次经过了拟制、衡平和立法。

在他眼中，罗马法和英国法是西方法律的典型，东方的法律所指他没有明确的说，他没有提到中国法，但我以为中国法应该是在此之列的。

如果梅因所谓西方的“法典”以罗马十二表法为标志，那么中国之“法典”则以《法经》或者《秦律》为标志。

一部中国法制史，从《秦律》到《大清律例》却没有实质性的变化，我们的封建法统维系了，但是我们的法律进化终止了，我们的思想停止了，我们没有成为一个法治的国家，也没有一个世界级的法学家。

完全抹杀中国法理学家的贡献是不厚道的，中国法理学也存在着新的思路和新的方法论，不过，当我们考察中国法理学这些“异端”的时候，我们可以发现这些法理学的新思路也不过是西方法学的只言片语的无限夸大。

将这些新的法理学进行人为的分类是有风险的，因为分类就是一种理论的强暴。

但是，为了分析就必须分类，这是亚里士多德的道理。

中国
新近的法理学其实大体上延续了两种传统。

第一种是纯粹的法哲学，他们
研讨法学的基本范畴、探讨法哲学的方法论。

这样的法理学与其说是法学的，不如说是哲学的。

这样的法理学远离了法律的经验世界，法理学家沉
醉在自己设定的理论框架内沾沾自喜，惟有让人看不懂的法学论文才是有
理论价值的成果，让人看懂了，就不是法哲学了。

第二种是经验的法理学，法理学家们研究法律的现实问题。

他们否定法律的概念与定义，反对法律
的抽象思维，他们欣赏传统的虚无主义和道德的怀疑主义。

由于这批法理
学先天的不足，他们对法律现实问题的看法不纯粹是法律学的，而是法律
的社会学、法律的经济学和法律的政治学。

当“法律与……”成为一种时
尚的时候，“法律不是自治的学科”，“法学不需要人文社会科学背景”，“法律的交叉学科研究”吸引了那些对主流法理学不满而又缺乏足够学术
耐心年轻学人的眼球。

第一种法哲学不应该是由法学院的人研究的，我们应该把它归还给
哲学家，应该法学院的人并没有接受系统的哲学训练；第二种法理学也不
应该由法学院的人研究的，我们应该把他们归还给社会学家、经济学家和
政治学家。

两种法理学是失败的，因为这样的法理学是在法学院大门口徘徊，类似于小饭店门口招揽生意的门童，当法律预备科的人们在法学院门
口张望、举棋不定是否应该跨入法律殿堂的时候，他们说“请进入法律的
世界，我们给你们准备了法律理论的大餐”，虽然在那个法律世界里并没
有多少让人激动与兴奋的理论储备。

尽管如此，我们还是要欣赏这些新的法理学，因为他们毕竟还是在辛勤地工作。

不过，如果我们转向西方法律思想史，这两类法理学其实是有西
方法律思想史的渊源的。

从西方法理学或者法哲学的起源来看。

最先的成果，一是康德的《法的形而上学原理》和黑格尔的《法哲学原理》，二是奥斯丁《法理学的范围》。

前者是欧洲大陆法哲学的起点，二是英美法理学的起点。

就前者而言，康
德和黑格尔的法哲学只是17-18世纪理论的法律总结，确立了近代法学的
理论体系，而且，他们的法哲学不是专门要为法律或者法学作贡献，而是
想充实他们的哲学体系。

就后者而言，边沁开设法理学的课程，奥斯丁的
贡献则是首先成为了英国“法理学”的第一任教授。

我们可以进行词源上
的分析。

法哲学philosophy of law 法律的哲学，中心词是哲学，对法律的认识以哲学为起点，以哲学体系为终结。

它是哲学的，而不是法学的。

法律通过哲学的思考，法哲学脱离了法学，投入到了哲学的怀抱。

法理学jurisprudence 法律的知识，中心词是法律，对法律的认识以法律为起点，以法律结论为终结。

它是法学的，而不是哲学的。

我们找到了中国新法理学的理论渊源，当然也不能够忽视两者之间的冲突。

在我看来，冲突至少有二，其一，中国法理学与西方法理学的相似是
一种形式上的相似，而非内容上的一致，我们学会了西方法理学的“武打招式”，而缺少西方法律思想史上的“内功”。

新法理学不过是西方法理
学个别观点的方法的借鉴，然后凭着自己的爱好无限发挥。

中西法理学之间是无法面对面地PK的。

其二，中国的法理学是不会承认自己是西方法律思想史的徒孙的，因为在自己的世界里，他要解决中国的问题。

其实，远
大的抱负暗藏着一个忐忑不安的心，如同一个著作权法中侵权者，把西方
法律思想史的财富当作了自己的财富。

法理学与西方法律思想史的关系无非如此：真正的法理学应该进入
西方法律思想史世界，该法理学家进入西方法律思想史名人录；当没有自
己法理学的时候，法理学只是西方法律思想史。

根据我们法理学的理论功
底和我们法律的实践，估计中国在未来的50年里，不会有自己的法理学和法理学家。

在这样的情形之下，最厚道的方法是摘掉“中国法理学”的牌子，换上“西方法律思想史”的招牌。

中国的应用法学是法律规范及其文义解释的世界，在那里鲜见法律的理论。

在应用法学眼里，法律理论是空谈和可有可无；在法律思想史眼中，部门法浅薄和媚俗。

打通部门法与法律理论的界限，让部门法的法律
人像个学者，那还得指望西方法律思想史。

如果我们把视角仅仅局限在法律史学和法理学，那么以西方法律思想史改造中国法学的口号是不完全的，我们由此还得分析应用法学。

应用
法学还可以区分为传统的和新兴的分支，我这里仅以刑法和侵权法为例予
以说明。

中国的刑法思想史还是有一些文献的。

在刑法学界，有些已经成为了经典，而以思想史角度来看，这些著作写得是如此的草率，使人常常提
出这样的疑问：是不是因为作者在刑法学界的大名使这它们得到了不应该
得到的学术评价？
抛开刑法学家所写的刑法思想史著作，我们探讨一下中国刑法的理
论基础。

如同中国法律史一样，中国刑法史和学说史一个方面源远流长，
另外一个方面在近代出现了断裂。

中国当下刑法应该从中国传统找到历史
的基础？还是从西方法律中寻找历史基础？在刑法学界看来不是一个问
题，肯定不是中国的传统。

从刑法的理念上看，现代刑法理论上溯到贝卡利亚—孟德斯鸠——黑格尔，下溯到前苏联的刑法理论。

中国传统因素在
现代刑法中的体现，只是体现在刑法工作者的潜意识里，通过法律的实践
淡淡地渗透在社会生活之中。

其实，当今的刑法学的理念无非是两条：一
个西方近代学者的主客观意志论，二是法律是政治的工具的刑法政治论。

在后者，意大利的犯罪社会学派或者称之为刑法的实证学派包含在其中，
最终以刑法的政治学派覆盖了刑法的社会学派。

通常的情况下，在两者相
互冲突的时候，前者让位于后者。

从这个意义上讲，中国的刑法学是最不
讲道理的学科。

社会还得需要刑法的理论，因为当出现新的犯罪和惩罚现象的时候，社会要求刑法界拿出刑法的理由来，换句话说，当刑法学界要证明某个刑
法制度的正当理由的时候，现有的规范充斥的刑法学是勉为其难的。

在这
样的情况下，理由只能够在西方法律思想史中去寻找。

是否应该废除死刑？财产类的犯罪是否可以用罚金取代自由刑和生命刑？法律类推（拟制）如
何与法律不溯及既往相互协调？是否应该保障罪犯的人权？这些问题仅仅
从现实社会中去寻找答案，不会得到令人满意的理论支持，因为当今中国
的刑法制度源于西方的法律制度，我们只能够比较西方法律的理论基础与
中国现实之间的可兼容性，由此决定是否采用这样或者那样的刑事政策和
刑罚措施。

为了避免空洞的说教，我在这里举个具体的例子。

张三在自己家的
院墙上安装了防盗电网，李四触电而亡。

按照刑法学界的看法，追究张三
的刑事责任是没有疑问的，理由是：张三私设电网的行为是一种危害不特
定多数人的行为，因为具有了危害公共安全的风险，因此得让张三承担责任。

从法学院的学生到法院的刑事法官，无不斩钉截铁地说是应该追究张。