BOT法律制度专题

BOT法律制度专题
第一篇：BOT法律制度专题
BOT法律制度
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一、 BOT的概念及法律特征
↑㈠概念：BOT是英文¡°Build Operate Transfer¡±的缩写，意思是¡°建设-运营-转让¡±，政府通过合同方式把某一重大项目的设计、施工、融资、经营和维修的权利和责任让渡给私营企业，该企业在合同有效期间内，拥有该项目的所有权、受益权，期限届满后，项目无偿转移给政府。

↑㈡BOT法律特征
↑1.项目主办人通过许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定项目的专营权。

↑2.在特许权期限内，项目主办人负责筹资、建设并按约定的年限进行经营。

↑3.特许权期限届满时，项目主办人需将项目无偿移交给东道国政府或其指定的机构。

↑㈢BOT方式的当事人
↑1.政府。

2.项目公司3.建设公司4.营运商5.贷款人
二、BOT方式所涉及的合同
1.特许权协议：BOT方式中的特许权协议是政府与私营企业之间签订的协议。

2.建设合同：建设合同是由项目公司与建设公司签订的，主要规定双方就项目的建设方面所涉及的权利、义务。

3.回购协议：回购协议通常是政府或公共部门与项目公司之间签订的
4.贷款合同：贷款合同是项目公司与贷款者之间签订的合同，一般采用银团贷款方式，内容主要涉及融资担保、贷款偿还方式、风险与责任等。

此外，BOT方式中还涉及供应合同、管理合同、保险合同等。

三、BOT方式的政府保证
1.项目的后勤保证，即政府向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供原材料和能源。

2.外汇汇出保证，即东道国政府保证项目投资者有权将经营收益以可自由兑换的外币汇往国外。

3.不竞争保证，即东道国政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益下降，影响投资回报。

4.经营期保证，这种保证的重要意义在于保证BOT项目的主办人在经营期内享受的合法经营权，不得因为看到主办人利润丰厚要求提前收回项目或采取其他贬损其权益的行为。

第十二章资本输出国的海外投资法律制度
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一、海外投资保险制度的概念和特征
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（一）概念：海外投资保险制度是资本输出国政府而对本国海外私人投资的政治风险提供法律保证。

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（二）特征
↑1. 本质——¡°政府保证¡±或¡°国家保证¡±
↑2. 范围——政治风险
↑3. 对象——海外私人直接投资
↑4. 目的——促进本国向海外投资的发展
↑5. 重点——保护海外投资者的财产利益不受损失
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二、海外投资保险制度的主要内容
↑1．保险的前提
↑（l）必须是发展中国家；
↑（2）必须是与本国签订了投资保护协定的国家；
↑2．保险人
↑各国政府授权的保险机构
↑3．被保险人
↑被保险人是资本来源国的本国海外投资者或其所拥有的外国实体。

↑4．保险范围
↑（1）外汇险（2）征用险（3）战争险（4）支付险
↑5．保险标的的合格性
↑（l）保险标的必须是新投资。

↑“新投资”不仅包括新成立的公司、企业，还包括原已存在的公司、企业等以发行新股等方式所追加的新投资。

但从原来的股东手中取得转让的股权，不在新投资之列。

↑（2）保险标的必须是为东道国所接纳的投资。

↑（3）保险标的必须是法律所明确规定范围内的投资。

↑6．保险费、保险金额、保险金和保险期限
↑↑在海外投资保险中，保险金额通常是投资的80％一95％。

↑↑海外投资保险的保险期限通常为5－20年
↑7．保险赔偿和代位求偿权
↑在保险人根据海外投资保险合同向被保险人支付了保险金以后，保险人就取得了代位求偿权，即依据其所继承的被保险人对保险标的所享有的权益，就保险标的在东道国所遭受的非商业损失，向东道国政府索赔的权利。

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8、投保程序
↑提出申请、审查批准、签订保险合同、支付保险金、代位求偿
↑练习题
↑下列关于海外投资保险制度哪些表述是正确的？
↑A.海外投资保险只承保政治风险
↑B.任何保险公司均可参与海外投资保险业务
↑C.海外投资保险机构具有国家特设机构的性质
↑D.海外投资保险在向投资者支付赔偿后将取得代为求偿权
↑答案：ACD
第十三章促进与保护投资的国际法制
↑第一节双边投资保护条约
一、双边投资保护条约的类型
（一）友好通商航海条约
友好通商航海条约最初是针对通商航海事宜签订的，是用以建立、调整和巩固对外经济政治关系的重要外交协议。

（二）投资保证协议
这种投资保证协议的的特点是，以政治风险的保证为重点，并重在规定关于代位求偿权及处理投资争议的程序。

（三）促进与保护投资协定
促进与保护投资协定的特点是协定中既包括实体性规定，也包括程序性规定，内容比较详尽，包括外国投资者的待遇、征收或国有化及其补偿问题、资本及利润的汇出、承保范围、代位求偿权以及解决投资争端的程序性规定等。

二、中国缔结双边投资保护条约的实践
（一）关于投资者的待遇标准
中国签订的双边投资保护条约所规定的待遇标准主要有最惠国待遇标准、公平公正待遇标准以及国民待遇标准。

（二）关于投资者与投资的范围
1.投资者的确定
中国签订的双边投资保护条约对于投资者的确定采取以下标准:①自然人应具有缔约国国籍，其投资受条约的保护; ②公司、企业、其他经济实体必须在缔约国依法注册成立，并且在该国实际经营，建立有效管理机构才受条约的保护。

2.投资的范围
中国签订的双边投资保护条约对于投资规定了较为广泛的范围。

（三）关于征收或国有化及其补偿
1、征收的原则
实行征收或国有化是国家的主权，但在一般情况下，我国对外商投资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，并且是在非歧视的情况下，对外商投资企业可以依照法律程序实行征收。

2、补偿的标准
¡°合理、适当¡±的补偿原则
3、补偿的时间、数额和方式
第二篇：BOT项目法律要点问题
BOT项目法律要点问题
BOT是英文“Build－Operate－Transfer”的缩写，通常直译为“建设－运营－转让”。

BOT实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府主管部门和投资人组建的项目公司之间达成协议为前提，由政府主管部门向投资人或其组建的项目公司颁布特许权利，允许其在一定时期内筹集资金，建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务，通过收取费用以获取收益。

政府主管部门对该项目公司提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制。

整个过程中的风险由投资人或其组建的项目公司分担。

当特许期限结束时，项目公司按约定将该设施移交给政府主管部门，转由指定单位负责经营和管理。

这种投融资模式拓宽了政府投资项目的融资渠道，创新了投资建设管理方式，近年来国内越来越多的基础设施建设开始采用该模式。

但与此同时，国内缺乏明确规范BOT模式的较高层次的立法，配套的法规、政策、管理标准等也不完善，导致BOT模式在实践中存在诸多问题，主要表现在：适用范围不明，审批权限不清，合同双方基本权利义务不确定，在实际运用过程中经常出现很多法律方面的争议和问题。

一、BOT模式立法状况目前，中国尚没有一部规范特许经营行为的法律或法规，特许经营法律规范仅停留于部颁规章和地方立法层面。

关于基础设施特许经营的全国性行业规范性文件主要有《收费公路管理条例》、建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》、交通部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》，还有相关部门颁布的一些政策性文件，例如2003年原建设部颁发的《关于关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，天津、贵州、山西、重庆、上海、贵州、湖北省市等省市也都先后出台了适用于当地市政基础设施特许经营的规范性法律文件。

但上述办法、意见等规范性文件适用范围局限于城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、
垃圾处理、高速公路等行业，且法律效力层级低，其中的特殊性规定在与现行的法律、法规发生冲突时，往往因效力层级低而无法得到执行。

这些规范性文件基本上都带有政策导向性色彩，一般侧重于规定政府如何实施基础设施特许经营的模式以及操作程序，对项目运营及移交环节的规定则少之又少，导致实践中无法操作，对项目投资人的保护不足。

二、 BOT项目合法性问题
根据目前基础设施特许经营法律法规缺乏的情况，在实施BOT方式投资、建设基础设施过程中，行为的合法性尤其重要。

合法性方面的瑕疵，将会给投资人带来根本性的法律风险。

1、项目本身的合法性
包括项目是否经有审批权限的机关核准、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形。

在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大项目只有地方政府的核准批文的情形。

《市政公用事业特许经营管理办法》规定：实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。

但是目前，很多地方对BOT项目的审批程序及运作程序没有相应的细则和明确具体的规定，造成了很多不确定性。

因而投资人投资项目时，需要特别关注政府部门是否履行了完备的政府审批程序，也就是项目在程序上是否合法。

2、授权主体的合法性
实践中有些BOT项目是由地方交通、建设等主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定项目必须由有批准权限的人民政府授予，仅有当地相关主管部门批准授予特许经营权的文件不够。

《收费公路管理条例》第十四条规定，收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。

公路收费权（特许经营权）的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。

《市政公用事业特许经营管理办法》中规定：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。

”实践中，BOT项目合同一般是政府部门。

投资人在签约时，首先应审查该政府部门是否有政府的
合法授权、是否具有签订合同的权限。

3、签约程序的合法性
2004年实施的《收费公路管理条例》第十条明确规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。

2008年实施的《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》进一步明确了经营性公路建设项目选择投资人应当按照《招标投标法》的规定，公平、公正、公开地选择经营管理者。

《市政公用事业特许经营管理办法》第8条对主管部门选择投资者或者经营者也提出进行招标的要求。

但是，2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》却延用了《招标投标法》的概念，实施招标的范围限于工程以及与工程建设有关的货物、服务，对选择投资人是否适用招投标程序没有明确规定。

上述法律规定的不明晰，导致操作中的混乱。

实践中，通常政府采用招标、竞争性谈判、直接授予等多种方式，选择投资人。

投资人在采用非招标方式获得BＯＴ项目时，更应当十分关注授予主体和程序的合法性问题。

4、项目用地的合法性
投资人需要注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。

实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同时尚未取得有关建设用地的相关批文，投资人可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件，对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定。

5、项目所有权的合法性
在政府将特许经营权授予某一投资主体后，在项目移交给政府之前，特许权人是否对其融资、建设、经营的项目享有所有权目前尚没有专门的明确规定。

在ＢＯＴ模式下，项目由投资人投资形成，建成的设施所有权理所应当属于投资人所有，而实践中，政府却倾向于不在合同中对设施的所有权给予明确。

投资人应当特别关注这一问题。

在合同谈判中，如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的，投资人必须要求以项目公司为投资主体办理项目所有批文，特别要明确项目
公司是土地使用权人。

有的BOT项目在招标时政府已完成立项、初步设计审查，项目公司成立后，政府应把项目的立项文件和各种审批文件转批至项目公司的名下。

6、其他相关文件的合法性
比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。

三、BOT合同条款的要点：
1、授权的范围，是投资人行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资人可要求明确约定经营权的内容包括收费权、广告、服务设施经营权等等。

2、项目公司，约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。

3、试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。

4、中止、延展及终止，应在合同中明确约定特许经营权的中止、延展及终止的各种情形及法律后果。

5、质押和转让，在项目实施过程中，一般投资人可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资。

特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资人可在BOT合同中对此作出明确约定。

6、经营收费权，投资人对于占项目收入主要组成部分的收费没有自主定价权。

投资商应在BOT合同中对此风险的承担作出相应约定，比如收费价格的建议权、参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。

7、提前赎回，发生政府方面提前收回的情况下，相应的收回的情形、程序，投资人损失如何得到充分补偿，明确补偿原则与补偿方式。

8、政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予BOT项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。

9、政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、许可、
与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。

10、政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策等。

政府批准建设另一具有竞争力的项目等。

应当充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定
11、不可抗力风险。

投资人可在BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。

12、争议解决，最好不要约定由项目当地的仲裁/诉讼机构解决纠纷。

作为投资人，应当尽可能选择第三地。

总之，BOT项目涉及到的主体较多，运作期限较长，法律关系比较复杂，且跨越投融资、公司设立、建设工程、项目运营等多个专业领域，相对来说投资风险较大，投资人在投资BOT项目时，应当加大法律的参与力度，尽可能早地让具有服务能力的法律专家参与其中，这是保证操作严密性、行为合法性的重要手段，也有利于政府和投资人避免法律上的风险，最终使双方都获得收益。

第三篇：公路BOT项目法律风险防范
转载：公路BOT项目中的法律风险与防范
2013-08-18 12:20:38| 分类： BOT项目 |举报|字号订阅
随着各地政府逐步开放公路领域的融资渠道，越来越多的国内外投资商通过BOT融资模式承接中国各地的公路项目。

由于特许经营领域法律法规的欠缺，以及投资商和各地政府在该领域操作经验的普遍匮乏，公路特许经营项目往往在立项手续、特许经营权授予、特许经营及相关合同的签订及履行过程中出现种种纷争和矛盾，从而影响到合同的正常履行，有些项目甚至影响到特许经营权的合法性和融资机构对该项目的支持。

为维护投资商在公路BOT项目中的合法权益，笔者根据有关客户在公路BOT项目中所遇到的相关法律问题和法律风险进行简要分析，以期引起其他投资商的注意。

BOT 项目的合法性问题
对于投资商来说，公路BOT 项目的首要问题就是要确保BOT 项
目的合法性。

若在此方面存在瑕疵，将会动摇整个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。

投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：
立项核准文件的合法性。

比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。

在实践中存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。

有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。

特许经营权授予文件的合法性。

包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。

实践中有些地方公路BOT 项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。

BOT 项目建设用地文件的合法性。

投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。

实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT 合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。

BOT 项目其他相关文件的合法性。

比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。

另外，投资商为外国投资者的，须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。

这关系到外商投资 BOT 项目设立项目公司的模式问题。

BOT 合同及其相关合同的整体架构安排问题
公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同，主
要有政府与项目公司或投资商之间的BOT 合同（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同，项目公司和公路使用客户之间的服务合同，等等。

BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。

通过 BOT 合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在 BOT 项目中的利益，是各投资商投资 BOT 项目的必然要求。

这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。

一般公路BOT 项目的合同基本框架如下图所示：
签订BOT 合同时应注意的问题
BOT 合同与 BOT 项目立项等文件的一致性。

BOT合同应与 BOT 项目立项等文件保持一致，比如 BOT 合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。

BOT 合同主体的合法性。

签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订ＢＯＴ合同。

BOT 合同签订的程序。

政府选择投资商签订BOT 合同须遵守相关法律法规规定的程序。

政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。

２００４年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于２００４年１１月１日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。

《收费公路管理条例》第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。

BOT合同的效力。

合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。

比如合同生效条件如何设定等。

需特别注意的是，公路收费权（特许经营权）的授予必须经有批准权的人民政府批准才能生效。

《中华人民共和国公路法》第六十一条规定，国道收费权的转让，必
须经国务院交通主管部门批准；国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。

BOT 合同条款的要点。

在公路 BOT项目中，投资商应注意在 BOT 合同中对如下要点进行明确约定：
项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。

建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。

特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权等。

特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。

特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。

特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。

项目公司按照《公司法》《外商投资企业法》的相关规定，在BOT 合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。

项目造价与投资估算／预算／概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算／预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算／预算／概算时的处理（比如补偿、补贴和延长经营期限等）作出明确约定。

项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完。