建筑工程施工合同法关于建设工程施工合同纠纷涉及的几个常见问题

建筑工程施工合同法关于建设工程施工合同纠纷涉及的几个常
见问题
建筑工程施工合同法关于建设工程施工合同纠纷涉及的几
个常见问题
工程建设中发包方与承包方建立起施工合同关系，这种施工合同关系基本的表现形式就是书面的《建设工程施工合同》及其附件、补充协议等。

该施工合同以施工单位完成工程施工，建设单位支付工程价款为主要约定内容。

《合同法》第269条明确规定了建设工程合同的含义和范围，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同；所以，施工合同属建设工程合同的一种。

根据xx年2月18日《最高* 关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法〔xx〕41号)，该规定第100项“建设工程合同纠纷”项下做了九个子项的划分：(1)建设工程勘察合同纠纷(2)建设工程设计合同纠纷(3)建设工程施工合同纠纷(4)建设工程价款优先受偿权纠纷(5)建设工程分包合同纠纷(6)建设工程监理合同纠纷(7)装饰装修合同纠纷(8)铁路修建合同纠纷(9)农村建房施工合同纠纷。

其实，根据《合同法》第276条的规定，建设工程监理合同应当属于委托合同，不属建设工程合同。

在民事案由规定中将监理合同列入建设工程合同类纠纷，主要考虑因其与建设工程密切联系而已。

而建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷均是施工合同衍生和细化的结果。

工程施工中容易出现合同纠纷，这些纠纷争议焦点主要突出表现在七个方面：
1、施工合同的效力问题；
2、合同无效是否应进行结算；
3、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致，在结算时应采纳哪一份合同作为结算的依据问题；
4、对于 * 推荐施工合同版本通用条款中涉及的发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题；
5、工程款结算采取何种标准的问题；
6、诉讼中，造价司法鉴定(司法审价)的范围；
7、关于工程质量、工期、农民工利益等问题。

在最高* 的《关于审理建设工程施工合同* 件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)出台前，这些争议问题，往往不同地区不同法院作出了不一样的认定。

随着司法解释及相关批复的出台，在实践中统一了大家的认识，有不同意见的，也只能叫学理解释或“一家之说”，作为目前实务还应当遵循司法解释的规定才行。

一、建设工程施工合同无效的几种情形
所谓无效合同，一般是指合同虽然已成立，但因其内容和形式违反了法律、行政法规的强制性规定，以及违* 公共利益时，合同被确认为无效。

合同无效就不能产生法律约束力。

施工合同的无效情形主要是指《合同法》第五十二条第(五)项规定的，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

这里的“法律”是“狭义”的，是指全国人大及其常委会制定颁布的“法”，而“行政法规”也仅指* 制定颁布的法规，而不包括* 各部委制定的行政规章和地方法规、地方规章。

涉及建设工程领域的法律法规规章庞杂，为了行政管理的需要，出台的规章、规范性文件很多，但不能作为认定合同无效的依据。

而且，司法实务界基本上将法律和行政法规中的强制性规定区分为管理性规范和效力性规范，把管理性规范作为行政管理范畴，* 认定合同效力的依据，仅把效力性强制规定作为认定合同无效的根据。

区分效力性强制规定和管理性强制规定，一般主要从立法目的、设置该条款的目的来考察，司法解释出台前各地法院对此存有不同认定，司法解释对此进行了一些归纳和规定。

结合司法解释之规定了，以下五类情形的施工合同无效：
1、承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级；
建筑施工领域实行严格的资质准入制度，《建筑法》规定了施工企业实行资质强制管理。

建设工程质量就是生命，施工企业的施工能力是保证质量的前提，对施工企业的资质管理与审察，是施工建设的基础，无资质和超越资质的企业签订的合同属无效合同。

但是，承包
人在工程竣工前取得相应资质等级的，不能作为无效合同处理。

2、没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，通常说的“挂靠”；由于国家基础建设的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅，建设工程高利润回报加之管理存在很多不足，“挂靠”这一特殊形式就随着建筑业空前繁荣的市场应时而生。

不具有法定资质的民营企业和实际投资人借用具有相应资质企业名义承揽工程的情况普遍存在，曾有意见认为将此种情况不应认定为无效，主要理由就是不利于民营企业的发展和不利于推动经济建设的快速发展；司法解释最终否定了这种意见。

将此情形作无效规定，维护了法律的价值，规范了建筑业市场，使建设工程质量有了保障基础，也推动了建筑业健康有序的发展。

当然，司法解释没有对哪种情形属“借用资质”予以明确，将此认定交给了法官。

实务中一般有这么几个标准：第一，转让、出借企业资质证书的；第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；第三，项目负责人、技术负责人、项目质量管理人员、安全管理人员等均非承包人本单位人员。

工程承包中存在三种情况之一或同时存在的，可以认定为挂靠，签订的施工合同属无效合同。

3、必须招标的未进行招投标或中标无效；
4、违法分包；
施工总包单位进行项目分包很常见，但违反规定的分包也可导致分包合同无效。

如何认定违法分包，其标准就是《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的几种情形：一、总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人的属违法分包；二、总包合同中未约定，又未经建设单位认可，总包单位将部分工程交其它单位完成的；三、总包单位将工程主体结构的施工分包的；四、分包单位进行再分包的。

这几类均属违法分包。

5、转包。

《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条都明确规定禁止转包工程项目，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定了不得转包工程，该条例第七十八条规定了转包是指承包单位承包建设工
程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其
他单位承包的行为。

* 124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施
工分包管理办法》第十三条有同样的规定。

需要注意，具有劳务作业法定资质的劳务承包人与总包方、分包人签订的劳务分包合同，当事人不能以转包违反法律规定为由请求合同无效。

二、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工
程价款。

三、施工方与建设方在备案合同之外，另行签订的施工合同(协议)等，在结算时，若该另行签订的合同(协议)与经过备案的中标合同的实质内容不一致的，应当以备案合同作为结算的依据。

涉及建设工程施工合同当事人签订的所谓“黑白合同”问题，即
备案中标合同(即白合同)与另行签订的“补充协议”或“施工合同”等形式的合同(即黑合同)对结算的约定不一致而产生争议如何处理。

司法解释出台前，各地法院针对黑白合同在结算时如何认定存在争议，而目前实践中需执行该司法解释的规定。

在执行中还存在问题待明确：一、黑合同是否当然无效，以及关于结算“实质性内容”的范围。

应当注意到司法解释并未直接规定“黑合同”为无效合同，仅在涉及工程款结算依据存在争议时，规定以中标备案合同为依据。

实践中，承包方起诉支付工程欠款时，与发包方往往对合同效力不持异议，按照不告不理的原则，法院也不必主动去认定合同效力问题，仅需确定按照哪一份合同作为结算的依据。

涉及黑白合同“实质性内容不一致”的，这个“实质性内容”的范围如何确定?根据《招标投标法》的规定，一般认为合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方式、技术规格等涉及合同主要事项的条款；《合同法》第十二条规定了合同当事人在合同中一般约定的条款内容，但并未明确规定实质性条款。

实践中，施工合同的实质性内容一般是指影响或者决定当事人基本权利与义务的条款，如工程价款、计价方式、工程质量、工程期限。

二、需要区分在中标备案合同之外另行签订的协议是属于与备案合同不一致的“黑合同”，还是属于正常的合同变更。

这里的合同变更属狭义的，仅指合同内容的变更，不包括主体的变更。

《合同法》明确了合同当事人协商一致对合同内容可以作出变更。

实践中，不涉及合同实质性内容的变更形成的协议，就不属“黑合同”；涉及实质性内容的，也应根据合同履行的实际状况、具体细节来认定；如工程价款有微调，工期有延期、一些分项目有调整等，这些调整跟工程项目的实际情况有关，一般工程施工中发生的设计变更、工程量增减、诸多原因的工期变更等，在实际施工中因客观原因导致的签证、技术核定等发生的对原备案合同内容的变更就不属“黑合同”；故，是否属于对实质性内容变更的“黑合同”还不能一概而论，应根据工程施工的具体情况来作出具体的分析，应当把握合同当事人的合同变更权利不被不合理的限制和排除，又应当考量合同当事人是否通过签订黑合同搞不正当竞争来损害国家、社会公共利益和他人的合法利益，这又成为法官的自由裁量权范围了。

三、存在黑白合同不一致按白合同结算的规定，应当有个前提，就是这个备案的合同是通过招标投标方式形成的中标合同；没有经过招标投标形成的合同即或也备案了，但不符
合司法解释第二十一条之规定。

这里还需注意的是，备案程序不是合同生效的条件，属行政监管手段，并在出现多个合同版本时，备案合同有利于维护交易秩序和交易规则。

五、工程款结算的依据和标准如何确定
工程款结算的原则：1、按合同约定的计价标准或计价方法结算。

尊重合同当事人的约定，充分体现了合同法中的意思自治原则。

因工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订合同时当地建设主管行政部门发布的计价标准或计价方法结算，但施工合同有效而工程竣工验收不合格的，若经修复仍竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款，法院不予支持。

2施工合同无效，工程竣工验收合格，仍可以参照合同约定结算。

实践中，合同约定涉及的原则：1、价格标准，约定采用定额，还
是清单方法；2、工程量核定及调整的约定，特别是各种变更情况下的工程量调整原则；3、关于签证的原则，怎样才是有效的签证，其
形式和内容的要件的约定，以及有效授权的要件，约定明确的管理流程。

六、诉讼中，造价司法鉴定(司法审价)的范围
工程结算争议诉讼到法院，往往涉及到造价司法鉴定及司法审价。

最高院《 * 司法鉴定工作暂行规定》将司法鉴定界定为：在诉讼过程中为查明案件事实，* 依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与
人的申请，指派或者委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。