物权行为的立法选择

近年来，物权行为是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题。随着物权法制定工作的全面展开，关于物权行为的探讨愈发激烈。笔者对我国物权法对物权行为应持的态度，谈些个人看法，共商榷。

一、物权行为

物权行为，是指以物权的设立、移转、变更或消灭为目的的法律行为。由此可见，物权行为是法律行为的一种，而法律行为根据其法律效果可分为负担行为和处分行为。负担行为是以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债权行为或债务行为。处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。负担行为与物权行为的关系，可分为三种：一是仅存在负担行为而无处分行为。不以物权变动为目的的债权合同，如承揽合同、居间合同等。以物权变动为目的债权合同，在合同未履行的情况下，亦属此类。二是仅存在处分行为而无负担行为。主要为不因债权合同而导致物权变动的情形，如物之所有权的抛弃。三是负担行为与处分行为并存。

德国著名历史法学家萨维尼在1840 年所著《当代罗马法制度》一书中系统地阐述了物权行为理论。他认为：“以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实是履行行为，而是一个特别的导致所有权移转的‘物的’契约”。物权行为的理论基石是：（1）“交付是一种真正的契约”。它包含双方当事

1. 分离原则。该原则的基本意义是，德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为（一般是债权法上的契约或者称为合同），与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，前者是原因行为，后者是物权行为，它们分别各自具有独立的意思表示和成立方式。当事人为了物权变动为目的和内容所达成的一致的意思表示，在德国民法中被称为合意，以与债权法中一致的意思表示即合同相互区分。

2.抽象原则。该原则的基本意义是，物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。抽象原则是根据分离原则进行推理的必然结果。

3.物权变动的形式主义原则，即公示要件主义原则。该原则的基本意义是，当事人所具有导致物权变动的意思表示通过一定方式向公

党内民主探索与实践

党内民主探索与实践关键词：建国初期；党内民主；探索；实践建国初期，在党内民主建设方面，中国共产党做过深入的理论探索，党在确立党的各级代表大会和代表会议制度、健全党委制、加强党的团结和集体领导、建立党内监督制度、在革命战争年代，中国共产党就将扩大党内民主看做是巩固党和发展党的必要步骤。新中国成立后，摆在中国共产党面前的是，作为执政党如何带领全国各族人民建设一个社会主义新中国。这就要求党必须充分调动全党全国人民的积极性和主动性，为此，就要求党在执政过程中要充分发扬党内民主。中国共产党在八大党章中明确规定：“党必须采取有效的办法发扬党内民主，鼓励一切党员、党的基层组织和地方组织的积极性和创造性，加强上下级之间的生动活泼的联系”。但另一方面，中国共产党所倡导的党内民主并不是一种无序的民主，而是强调民主与集中的统一、自由与纪律的统一，通过发展党内民主实现全党的团结。因此在八大党章中，就对发展党内民主，加强党的团结进行了全面的总结：“中国共产党的组织原则是民主集中制。这就是在民主基础上的集中和在集中指导下的民主……也只有在这个基础上，党的集中和统一才能巩固，党的纪律才能是自觉的而不是机械的。按照党的民主集中制，任何党的组织都必须严格遵守集体领导和个人负责相结合的原则，任何党员和党的组织都必须受到党的自上而下的和自下而上的监督”。可以说，在建国初期，中国共产党对发展党内民主的认识集中表现为既要充分发展党内

民主，发挥党员的主动性和积极性，但同时又要坚持民主集中制，实现党的团结和统一。要发展党内民主，就必须建立一套完善的制度体系。从此，在党内民主的制度建设上开始了创新和探索。一、确立党的各级代表大会及代表会议制度加强党内民主制度建设的一个重点就是如何完善党的代表大会（会议）制度。通过党的代表大会（会议）对党的领导进行监督，这是建国初期提倡和采取的加强党内民主制度建设的一种很重要的方法。1948年9月，在河北省平山县西柏坡村召开的中共中央政治局“九月会议”通过的《中共中央关于召开党的各级代表大会和代表会议的决议》中，毛泽东明确指出：“实行党内民主的办法，是实行代表大会及代表会议的制度。我们党内是有民主的，但是还不足或者缺乏，现在要增加，办法是用代表大会、代表会议代替干部会议。”新中国成立后，党对于在全国范围内确立和完善党的各级代表大会和代表会议制度始终是十分重视的。中共中央曾多次指出：“定期召开各级党的代表大会和代表会议是党内民主生活的根本制度……今后各级党的组织，必须按照党章规定，定期召开代表大会和代表会议，不允许以任何借口不按期召开”，并对会议的召开频率作出了具体的规定。随后，毛泽东在全国党代表会议的讲话中再次指出，召开党的代表大会是一种“同志间互相监督，促使党和国家事业迅速进步的好办法”。他还特别提到，“谁监督我们这些人呢?互相监督是好办法”。在如何发挥党的代表大会的监督方面，毛泽东在1956年4月28日的中央政治局扩大会议上的总结讲话中，

我国商事立法模式之选择

我国商事立法模式之选择 ——兼论《商事通则》的制定任尔昕摘要：在我国，由于智识、经验和立法技术的欠缺，法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。关键词：商事立法模式；商法典；商事通则我国商事立法模式之选择 ——兼论《商事通则》的制定任尔昕（甘肃政法学院甘肃兰州 730070）摘要：在我国，由于智识、经验和立法技术的欠缺，法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。关键词：商事立法模式；商法典；商事通则在民法典制定之际，有的学者提出，应同时制定一部《商事通则》（或《商法通则》），依照当初《民法通则》的模式，将商事活动的原则、商事权利、商事主体及商事企业的基本形式、商事账簿、商事行为、商业代理加以规定，以有效规范经营活动。[1]更有学者指出，目前的当务之急就是要研究并论证《商事

通则》的制定，尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。 [2]那么在我国当前，商事立法的模式到底应当如何确定？是否有可能制定《商事通则》？有必要从理论和实证的角度将上述问题阐述清楚，因为这是一个在市场经济条件下如何完善商事法律制度的问题，也是一个影响我国民商事立法格局未来走向的重大问题。一、我国商事立法可供选择的模式在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中，中国民法典的制定已经进入实质阶段，2002年12月，民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制定，使得我国的民商事立法体例面临重大抉择：规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢，还是另行制定一部商法典，抑或采取其他方法。虽然在我国，有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑，缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证，但在民法典制定之际，民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。因此，确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证，特别是从实证的角度作出考察。目前，共有四种商事立法模式可供我们选择：第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第二种是实行完全意义（形式意义）上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系；第三种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制定商法典，对属于传统和现代商事法律的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第四种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关系，则以制定单行法的方式规范。在有关商事法律的立法体例的四种模式中，哪一种模式和我国的现状相适应呢？笔者拟从实证的角度对此进行分析和研究。

物权行为理论中的若干问题(孙宪忠)

物权行为理论中的若干问题孙宪忠主讲人：孙宪忠（中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师）主持人：张谷（民商法博士）主题：物权行为理论中的若干问题时间：2000年11月17日地点：贤进楼501室张：今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。我们对他的光临表示热烈的欢迎。孙老师是我国第一批民法博士之一。孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案，近期又到德国进行学术访问。今天，我们请孙老师讲物权行为理论，可能是最合适的人选。在国内对于物权行为的理论，社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论，孙老师的意见正好相反，这是一个有趣的现象。今天晚上，我们请孙老师来研讨这个问题，相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。孙：到"民商法前沿"作讲座，我很高兴。去年，我被邀请到人大作讲座，因事务缠身而没有成行。今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题，实在想不到。感谢同学们。今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。提到物权行为理论，大家感到很复杂。在我看来，理论本身并不复杂，复杂的是学者对它的看法。1985年，一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章，引发民法权威者的批判，并形成否定物权行为理论的多数人意见。在我回国之前几乎全都是否定的观点。我在国外学习时，发现简单的否定是有些仓促。随着我国民法研究的深入，我个人认为否定物权行为理论的观点，无论在法理还是在实践上，都难以成立，而且还存在偷换概念的现象，所以讲否定物权行为理论过于绝对。现在，我通过网络检索到的文章中，大多数青年学者的主张和我相同，这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性，在实践中的积极效果。一、物权行为理论的起源该理论是由德国历史法学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。他写到：私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。据我所了解的资料来看，萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。按照萨维尼的主张，首先从法律行为上来考查。他作为著名的罗马法学家，一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。虽其他法学家也使用法律行为一词，但在法律行为中的意思表示与物

教学模式、教学策略、教学方式、教学手段、教学方法的区别与联系

1．分析教学模式、教学策略、教学方式、教学手段、教学方法的区别的与联系？教学模式:指的是在一定教学思想或教学理论的指导下建立起来的较为稳定的教学活动结构框架和活动程序。作为结构框架，突出了教学模式从宏观上把握教学活动整体及各要素之间内部的关系和功能；作为活动程序则突出了教学模式的有序性和可操作性。教学策略：是指为实现某一教学目标而制定的、付诸于教学过程实施的整体方案，它包括分析学情，合理组织教学过程，选择具体的教学方法和材料，制定教师与学生所遵守的教学行为程序。简单来说教学策略是为了达到教学目的与任务、组织与调控教学活动而进行的谋划。教学方式：教学方式是在教学过程中，教师和学生为实现教学目的，完成教学任务而采取教与学相互作用的活动方式的总称。教学手段：是师生运用教学辅助工具进行课堂教学的一种方法，也指师生教学相互传递信息的工具、媒体或设备。教学手段可以是视听，也可以是实践活动，现在以多媒体为多。随着科学技术的发展，教学手段经历了口头语言、文字和书籍、印刷教材、电子视听设备和多媒体网络技术等五个使用阶段。教学方法：是教师和学生为了实现共同的教学目标，完成共同的教学任务，在教学过程中运用的方式与手段的总称。教学方法包括教师教的方法（教授法）和学生学的方法（学习方法）两大方面，是教授方法与学习方法的统一。（1）教学模式与教学策略的联系与区别：联系：都是以教育思想和教学理论为支撑的，辅助教师进行教和学生进行学的一系列方法、步骤、程序，具有一定的可操作性。区别：教学模式是教学理论与实践的桥梁，既是教学理论的应用，对教学实践起直接引导作用，又是教学实践的理论化、简约化概括，可以丰富和发展教学理论。教学策略是指在不同的教学条件下，为达到不同的教学结果所采用的手段和谋略，它具体体现在教与学的相互作用的活动中。所以教学模式是比较具有逻辑性的，相对稳定的一种结构，指向的是整个教学过程，是一个笼统的指导性的结构框架，具有相对的稳定性；而教学策略则比较细化具体与灵活，往往指向单个的或局部的教学行为（可以指向具体的一节课，具体的教学内容和具体的教学活动过程，甚至是具体的教学环节。教师在选定了一堂课的内容并明确了教学目标之后，要考虑怎样去讲授这一节课，怎样更好的让学生理解这些内容，怎样让学生积极参与学习活动，怎样提高学生的能力等等，对一具体实施过程的谋划就是教学策略。）。（2）教学模式与教学方法的联系与区别：联系：教学模式与教学方法二者都是师生为了某种教育教学目的，所采用的各种手段、方法的总和，都是教学论要研究的重要组成部分。区别：每一种教学模式都反映了一定的教学思想、教育目的、教材内容的选择、教学原则、和一系列的完整的操作程序和体系等。教学模式是对多种教学方法的提炼和组合，而教学方法常常表现为教学过程中的某一个侧面的一系列操作活

商事通则：中国商事立法的基本形式

《商事通则》：中国商事立法的基本形式摘要：商事立法模式的选择是我国法学界探讨的热点问题。该问题的进一步解决，有利于我国形成系统化、科学化的立法格局。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，认为《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的有关基本问题进行了初步探讨。关键词：商事立法路径选择商事通则原则与框架在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点 (一)《民法典》模式近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商

合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1] 有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4] (二)《民商法典》模式有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其

物权行为的立法选择

物权行为的立法选择近年来，物权行为是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题。随着物权法制定工作的全面展开，关于物权行为的探讨愈发激烈。笔者对我国物权法对物权行为应持的态度，谈些个人看法，共商榷。一、物权行为物权行为，是指以物权的设立、移转、变更或消灭为目的的法律行为。由此可见，物权行为是法律行为的一种，而法律行为根据其法律效果可分为负担行为和处分行为。负担行为是以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债权行为或债务行为。处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。负担行为与物权行为的关系，可分为三种：一是仅存在负担行为而无处分行为。不以物权变动为目的的债权合同，如承揽合同、居间合同等。以物权变动为目的债权合同，在合同未履行的情况下，亦属此类。二是仅存在处分行为而无负担行为。主要为不因债权合同而导致物权变动的情形，如物之所有权的抛弃。三是负担行为与处分行为并存。德国著名历史法学家萨维尼在1840 年所著《当代罗马法制度》一书中系统地阐述了物权行为理论。他认为：“以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实是履行行为，而是一个特别的导致所有权移转的‘物的’契约”。物权行为的理论基石是：（1）“交付是一种真正的契约”。它包含双方当事

人归于移转所有权的意思表示的合意，并以移转物权的意思为移转占有或登记等行为，表现了鲜明的目的性，从而具备了契约的全部构成要件。（2）物权行为的意思表示不同于债的意思表示。它的交付的合意，仅在于产生物权变动，使所有权发生移转，体现物权人支配物和行使处分权利的意志。（3）物权的变动，必须以移转物在于交付或登记等方法进行公示。（4）物权行为追求的法律效果为物权的变动，债权行为的法律效果为债权的变动。物权行为独立于债权行为。正是基于以上阐述，萨维尼抽象概括出物权行为的理论，亦称“抽象物权契约理论”。该理论包括三项基本原则： 1. 分离原则。该原则的基本意义是，德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为（一般是债权法上的契约或者称为合同），与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，前者是原因行为，后者是物权行为，它们分别各自具有独立的意思表示和成立方式。当事人为了物权变动为目的和内容所达成的一致的意思表示，在德国民法中被称为合意，以与债权法中一致的意思表示即合同相互区分。 2.抽象原则。该原则的基本意义是，物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。抽象原则是根据分离原则进行推理的必然结果。 3.物权变动的形式主义原则，即公示要件主义原则。该原则的基本意义是，当事人所具有导致物权变动的意思表示通过一定方式向公

党内民主

党内民主第一章总则第一条为了进展党内民主，健全党内日子，坚持民主集中制原则，增强党的生机活力，保障党员权利的正常行使和别受侵犯，依照《中国共产党章程》，制定本条例。第二条党员享有的党章规定的各项权利必须受到尊重和爱护，党的任何一级组织、任何党员都无权剥夺。第三条坚持在党的纪律面前人人平等，别允许任何党员享有特权。第四条坚持权利与义务相统一。党员应当正确行使党章规定的各项权利，并在宪法和法律的范围内活动，并且必须履行党章规定的义务，别得侵犯其他党员的权利。第五条对任何侵犯党员权利的行为，都应当予以追究；情节严峻的，必须赋予党纪处分。对侵犯党员权利行为的认定和处理，应当以事实为依照，以党章和其他党内法规为准绳。第二章党员权利第六条党员有权参加党小组会、支部大会、党员大会以及与其担任的党内职务和代表资格相应的会议。党员因故别能到会的，应当履行请假手续。党员有权阅读按照规定能够阅读的党内文件。党员有权提出同意教育和培训的要求。党员同意教育和培训应当服从组织安排。第七条党员有权在党的会议上参加对于党的政策和理论咨询题的讨论，并充分发表自己的意见。党员有权在党报党刊上参加党的中央和地点组织组织的对于党的政策和理论咨询题的讨论。党员在讨论党的政策和理论咨询题的过程中，应当自觉同党中央保持高度一致，别得公开辟表与党的基本理论、基本路线、基本纲领和基本经验相违背的观点和意见。第八条党员有权以口头或者书面方式对本地区、本部门、本单位的党组织、上级党组织直至中央的各方面工作提出建议和倡议。第九条党员有权在党的会议上以口头或者书面方式有依照地批判党的任何组织和任何党员。党员以书面方式提出的批判意见应当按照规定送被批判者或者有关党组织。党员有权向党组织负责地揭发、检举党的任何组织和任何党员的违法违纪事实；有权向所在党组织或者上级党组织提出处分有违法违纪行为党员的要求。党员有权向所在党组织或者上级党组织提出罢免或者撤换别称职党员领导干部职务的要求。党员在进行批判、揭发、检举以及提出处分或者罢免、撤换要求时，要按照组织原则，符合有关程序，别得随意扩散、传播，别得夸大和斜曲事实，更别得捏造事实、诬告陷害。第十条党员有权在党组织讨论决定咨询题时按照规定参加表决。表决时能够表示赞成、别赞成或者弃权。每个正式党员都享有选举权和被选举权（受留党察看处分的党员除外）。参加选举的党员有权了解候选人事情、要求改变候选人、别选任何一具候选人和另选他人。党员有权经过规定程序成为候选人和当选。第十一条在党组织讨论决定对党员的党纪处分或者作出鉴定时，本人有权参加和进行申辩，其他党员能够为其作证和辩护。申辩、作证和辩护必须实事求是。第十二条党员对党的决议和政策如有别接受见，在坚定执行的前提下，能够在党的会议上或者向党组织声明保留，同时能够把自己的意见向党的上级组织直至中央反映。党员别得公开辟表同中央决定相反的意见。

我国商法的立法模式

商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定 [摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。 [关键词] 商事立法模式，商事通则，商法典一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式（一）商法的内涵商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。（二）商法的历史演进——民商合一与民商分立商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。十字军东征打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的

浅谈我国应承认物权行为理论

浅谈我国应承认物权行为理论论文关键词：物权行为债权行为处分行为负担行为论文摘要：物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度。在我国，随着制定民法典进程的加决，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，《物权法》颁布后，在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此，对物权行为理论本身的讨论，应有更深人之必要。一、争论 (一)对物权行为的质疑，其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在《民法典的起草和德国法》中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为

中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论)，根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为: 1.使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象

物权行为概念辨析(一)

物权行为概念辨析(一) 摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，其概念需要仔细研究，其中也存在诸多问题，尚待澄清。本文尝试着对物权行为理论作一研习，对概念进行清楚的界定，对理论脉络进行清楚的梳理。从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念入手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图给出一个物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。本文并指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。一、物权行为概念 1、定义概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨（larenz）将概念作为体系的基石1]，体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学（学科、学问）。作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国，民法典中并无明确规定，一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为，“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”3] 2、作为法律行为之一种的物权行为法律行为者，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。详言之，人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的，正是由于我们承认人只是人，而不是神，所以，我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态，各不相同，绝不能以一刀切的标准予以评判，否则便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的价值追求而言，自应尊重人的这种天性，应尊重人格独立与人性尊严。因此，法律，尤其是私法，应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人，是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人，是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性，私法领域因而建立起私法自治制度，以所有权神圣为基础，以私人意思自治为价值伦理，以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点，私法就是自治法，私法相信人们可以自主地处理自己事务，自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具，借助此工具，私人可以依据其愿望来改变法律状态，私法自治经由此而实现。于是，人们可能以发生物权变动为意思，追求物权变动之效果，也可能以发生债权债务关系为意思，追求交易互取所需的目的，也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为，等等。而物权行为就是这么一种法律行为，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权。物权行为作为法律行为之一种，意味着，除发生这种物权法上的法律效果外，还有发生其他法律效果的情形，如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。

商事立法模式之选择

商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定 [摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。 [关键词] 商事立法模式商事通则商法典一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式（一）商法的内涵商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。（二）商法的历史演进——民商合一与民商分立商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。十字军东征打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的自身利益，也逐渐负担起编纂商业行规或习惯的职责，形成了较为系统的商人习惯法。15世纪后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期，地中海沿岸的一些内陆国家，如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。[1](p22)

浅议我国物权法中的物权变动规则(一)

浅议我国物权法中的物权变动规则(一) 摘要：我国物权法的立法已经进入了一个关键的时期，而物权变动始终是物权法立法中一个重要的问题。物权变动包括动产物权的变动和不动产物权的变动，本文将通过对我国物权理论以及立法现状的研究，探讨我国物权法立法中物权变动规则的构建。关键词：物权变动物权行为公示公信原则善意取得一、物权变动理论的比较分析物权变动就是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接进行支配的权利，并且具有优先权和物上请求权的效力，所以民法上对于物权的变动必须规定一定的变动规则，使得民事生活能够顺利进行。物权变动的原因很多，各国民法规定得比较一致，如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等均可以发生物权变动，但是最重要的是民事法律行为。关于物权变动原因的民事法律行为的效力，立法例上有不同的做法。 1、以《法国民法典》为代表的意思主义该立法例认为，物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外不存在引起物权变动的其他物权行为的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如《依法国民法典》第1583条规定当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。由于合意是当事人之间的内部行为，不易被外人所知晓，为了保护第三人的利益，《法国民法典》同时规定对于不动产以登记，动产以交付为对于第三人发生效力的要件，但是对于当事人双方没有任何影响。法国的这种立法模式为日本所接受，《日本民法典》176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。” 这种以“公示对抗主义”对抗第三人的物权变动“债权意思主义”立法模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受，并充分体现了当事人之间的自由意志。但是其缺点在于使物权变动在实际上被架空，转移的物权会处于有名无实的地位。例如，当事人双方达成合意，所有权移转，但是没有交付或登记，此时，买方将所有权再次出让，则第三人获得所有权，那么原买受人的所有权被架空。 2、以《德国民法典》为代表的形式主义该立法例认为，债权合同仅发生以物权产生、变更和消灭为目的的债权和债务，而物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权合同。《德国民法典》第873条规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利、以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分，并将该物权行为作为物权变动的依据，而不追究其原因行为。第921条：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足够。” 这种物权变动模式，使得债权行为与物权行为相分离，同时也使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可以使法律关系明确，有助于法律的适用。同时，能够很好的保护第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于减少举证困难。但是，这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候，买受人仍旧能获得所有权。 3、以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的折衷主义这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面，它不承认物权行为的独立性和无因性，另一方面，它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果，还必须有登记或交付等形式才能

论物权行为理论

论物权行为理论物权行为是指发生物权法上的法律效果的法律行为。具体而言，就是以设立、变更、转让和消灭物权为目的的法律行为。此理论为德国民法所创，最早是由德国著名法学家萨维尼在其1840年出版的《论当代罗马法体系》一书中提出的，萨维尼在该书中写到： “私法上的契约，以各种不同制度或者形态表现，甚为繁荣。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，另一方面包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约中，一般人只想到债券契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权为目的之物权契约。” 根据萨维尼的这一理论，买卖可以被分为两个阶段：第一个阶段是订立买卖契约。此时，当事人之间只订立了债权契约。根据这一契约，出卖人承担交付标的物的义务，而买方承担支付价款的义务。买卖标的物和价款的所有权并没有基于这一契约而发生转移。第二阶段是订立和完成物权契约。此时，双当事人达成转移标的物和价款的所有权的合意，并且为动产交付和不动产登记，进而完成标的物和价款的所有权的转移。因此，一个买卖由一个债权契约和两个物权契约构成。两个物权契约分别是转让标的物所有权的物权契约和转让价款所有权的物权契约。物权行为理论包含独立性原则和无因性原则，独立性是指物权行为与其原因行为相互分离而自身独立。无因性是指物权行为在其效力和结果上并不依赖于债权行为，即使债权行为无效或被撤销，也不必然导致物权行为的当然无效或被撤销。在立法上采用物权行为理论有以下优点：（1）有利于使法律关系明晰化，保障法律的准确适用。以买卖为例，在一个买卖过程中，上述三个契约相互独立，内容明晰，有利于法律的适用。（2）有利于明确物权的归属，保障交易安全。由于物权行为的无因性，债权行为的无效或者被撤销不会影响到已经发生的物权行为的效力。

几种常见的教学设计模式及其比较

几种常见的教学设计模式及其比较教学设计理论是在其他相关学科理论如学习理论、教学理论、传播理论、系统理论等研究的基础上建立并发展起来的。但是，更为重要的是进一步扩展到实践应用的领域，用正确的理论指导实践。许多教学设计专家把教学设计的理论应用到实践中，形成一系列过程设计模式。这些模式一方面综合了理论与技术等各方面的因素，另一方面简化了复杂的教学理论以及教学过程各要素之间的关系，因此，设计过程模式也成为教学设计理论的重要组成部分。传统教学设计观念把教学设计过程看作纯粹是个人经验的产物，缺少一定的理论基础。现代教学设计模式则已经跳出这种传统框架，反映了现代教学设计理论与实践的状况，重点不再限于描述教学设计的具体步骤，而成为连接理论研究与实践操作之间的桥梁，其主要功能是便于教学理论在教学设计中的运用。教学设计在实践上大致经历了四个不同阶段，体现了不同的教学理念。第一阶段把教学设计看成是应用科学。以行为主义心理学为基础，认为任何学习的结果都是由一系列预先设置的学习目标所导致，教学设计的主要任务就是把学习分解成各种类型的行为目标，根据这些行为目标选择适当的媒体和方法，为教学提供一种可行的教学序列。其倡导者大多是心理学家，如斯金纳、梅格、加涅等。第二阶段倾向于用美学的方法对教学进行设计，重视美学形式对学生的影响，强调用美学效果吸引学习者的兴趣。其倡导者是一些富有创造性的媒体制造者。这一阶段人们已经认识到教学中学习者情感尤其是兴趣的发展。第三阶段教学设计侧重于解决问题的方法和过程。主张教学设计不应该根据预先确定的目标制定机械的教学步骤，因为学习并不都是像行为主义学习理论描述的那样可以通过简单的刺激-反应过程进行。学习应通过学习者自行探究和解决问题而进行，因而强调设计的探究、协作和创造性。这种教学设计过程确立了更为复杂的学习目标，以使学习者成为可以解决问题的探究者。第四阶段，教学设计强调学习是一个动态的建构过程。尤其是进入九十年代以来，教学设计者和教师们逐渐意识到学习往往是个人的事情，学习是否成功与学习者先前已有的知识和经验有关，而且学生获取知识和经验的范围不断增加和扩展，更新和变化的速度也大大加快。教学设计目的不再是建立一系列学习步骤，更重要的是帮助学生建构自己的知识和世界。教学设计者和教师分别变成了学习背景的设计者和说明者。以上可以看出教学设计过程模式的总的发展趋势是由原来的单一的应用科学形式转向了多样性的综合化形式。但不论怎样变化，教学设计过程都必须清楚地解决四个基本问题，一是学习者的特点是什么？二是教学的目标是什么？三是教学资源和教学策略是什么？四是怎样评价和修改？对这四个基本问题的处理和展开发生不同，就形成了众多的教学设计过程模式。 1．迪克—凯瑞的系统教学设计模式迪克—凯瑞（W. Dick & L. Carey）的教学设计过程模式最为突出，是典型的基于行为主义的教学系统开发模式，该模式从确定教学目标开始，到终结性评价

浅论我国商事立法模式之选择

浅论我国商事立法模式之选择发表时间：2018-09-18T09:43:40.390Z 来源：《知识-力量》3中作者：周云盛 [导读] 对于我国商事立法模式的选择,我们应当立足于社会经济生活的客观实际,以一种务实的态度指导商事立法的实践。目前共有四种商事立法模式可供我们选择,但是对这四种商事立法模式进行比较分析可以得出在制定民法典的同时制定一部《商事通则》,用以规范基本的商事法律关系是最优选择也是当务之急。（苏州市公安局）摘要：对于我国商事立法模式的选择,我们应当立足于社会经济生活的客观实际,以一种务实的态度指导商事立法的实践。目前共有四种商事立法模式可供我们选择,但是对这四种商事立法模式进行比较分析可以得出在制定民法典的同时制定一部《商事通则》,用以规范基本的商事法律关系是最优选择也是当务之急。关键词：民商合一；民商分立；商法典；商事通则当我们在探讨民法典的制定时,一个不可回避的问题是,如何安排商事立法的体例?不同的国家在对待这个问题上的态度是不完全一样的。在我国,依法治国,建设社会主义法治国家目标的确立大大促进了中国民商事立法的加快,这顺应了市场经济生活的相关法律要求,也为学者提出了需要不断深入研究的新课题。这些课题的研究没有现成的理论、结论可以借鉴。面对各种社会发展变化和法律体系的不断完善与成熟,梳理各种商事立法模式的争论,进而提出适合我国的商事立法模式就显得尤为重要。一、世界我国之选择 (一)世界各国商事立法模式长期以来,在归纳概括世界各国的商事立法体例时,我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式。这种划分是否准确值得商榷。实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式:1、民商合一,即制定民法典而没有商法典,将传统的商法内容融入到民法典中,意大利和瑞士采用这种立法模式。2、民商分立,制定独立于民法典的商法典,以此来规制商法的内容,法国、德国、日本等采用这种立法模式。3、单行的商事法律,即另行制定单行商事法律来规范传统商法的内容,如公司法、票据法、保险法、海商法等,我国大陆及台湾等采用这种立法模式。4、英美法系商法,即没有独立的民法典,却有独立的商法典,且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。 (二)我国商事立法模式鉴于此,目前共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制定一部完整意义上的民商合一论下的民法典;第二种是形式意义上的民商分立,制定一部独立的商法典,以规范传统和现代商法领域的各种法律关系;第三种是制定一部民法典,以规定传统民法领域的内容,不另行制定商法典,对于传统和现代商事法律内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第四是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制定一部总刚性的商事基本法律即《商事通则》,对基本的商事法律制度加以规定,对于具体的商事法律关系和制度,则以制定单行法的方式规范。纵观这四种商事立法模式,每一种都有值得借鉴的地方。它们的产生和存在是基于当时当地的具体条件之上的。我们不能因为哪一种模式看起来更优秀就完全照搬,而应该分析我国现状,使最终选择的模式能适应并促进我国社会主义市场经济发展需要。通过分析比较以上四种商事立法模式,综合考虑我国立法现状和未来社会,经济,法律的发展趋势,笔者认为制定一部《商事通则》,作为商事基本法律的总刚性规定是大势所趋也是当务之急。二、我国商事立法采用“大民法”模式不可行民商合一的源流可以追溯到罗马私法,现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶的西方发展起来的。民商合一论一经提出,就受到了学界和实务界的欢迎。 (一)民商合一论评析民商合一有其形成的特定原因和条件。分析起来,主要有以下三点:首先,自罗马法以来,民法以其在私法体系中的具有基础地位和核心作用,形成了它特有的扩张性和包容性。第二,随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展,独立的商法典逐渐支离破碎,从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。第三,学术界对私法一元化的竭力倡导。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派:一派主张“商法民法化”,另一派主张“民法商法化”。前者主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。后者构建以商法为主要内容的民商事法律制度,用商法原理统帅民法,将民法制度融于商法之中。其中,商法民法化是主流观点,而且从目前各主要国家的立法实践中来看,也都以商法民法化为主。 (二)制定完整意义上的民商合一论下的民法典不可行我国大多数学着都主张民商合一的立法模式,但是这也只是理论上的建议,很少有实质性的民商合一提议,比如民法典草案中几乎没有对商事基本制度的规范内容。也就是说,民商合一中“合一”这个最为关键的问题上,学者们并没有有说服力的提案。随着社会的不断发展,法律调控的社会领域不断扩展,将基本的民商事法律规范通过一部民法典反映出来的做法愈来愈不具有现实性。因此,希冀将商事基本规则通过一部民法典体现出来的做法不具有现实性。在两大法系相互交融的背景下,20多年来在商事法领域,我们在很大程度上已经被“美国化”了。而在传统的民法领域,德、日以及我国台湾等国家和地区仍然对我国具有巨大的影响力。在我国民法领域,德国法这套概念和逻辑的体系,已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。因此,将深受英美法系影响的商事法律规范和深受大陆法系影响的民事法律规范通过一部民法典的形式整合在一起的做法是行不通的。三、我国商事立法采用独立的商法典模式不可行民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。(一)民商分立论评析民商分立真正开始于19世纪的法国,其后德国,日本也都采取了这种模式。所谓民商分立,是指民法典和商法典各成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系和商事关系。民商分立的出现是一种历史现象,近现代民商分立是自然法学理论观念引导下的法典的分立,当代民商分立是商事特别制度的分立,民商分立既是当时社会经济关系的需要,也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。当今世界商事立法模式的主流趋势的民商分立。(二)制定独立的商法典不可行法典意义上的民商分立论虽然对于昭示商法的独立和厘清商法的体系具有一定的积极意义,但从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度观之,似既无可能,也无必要。就境外立法例而言,早期主张民商分立者都主张制定单独的商法典。但是民商分立国家的商法典,不仅先天不足而且在“去法典化”潮流的冲击下早已危机四伏,随着社会经济的发展,近来商法学界似乎更倾向于淡化民商法典分立的必要性与可能性。民商分立论已由形式商法主义向实质商法主义转变。笔者认为,在我国,所