工商行政执法风险及防范

工商行政执法风险及防范

工商机关作为综合性的经济管理部门，承担着市场监管和行政执法的重任，随着社会主义市场经济法制化进程的推进，公民及法人的法律意识逐步提高，经营者的维权意识不断觉醒，工商行政执法人员的时刻接受着监督和制约，工商执法人员在行政执法过程就产生了相应的执法风险。“凡事预则立，不预则废”，有风险并不可怕，可怕的是看不到风险并采取切实措施加以防范和化解。在推进工商法治化、科学化和规范化管理的进程中，规避和防范执法风险是维护执法人员切身利益的需要，也是树立工商行政管理机关良好形象的需要。严格依法执法，强化执法人员风险防范意识，提高行政执法监管质量，已经成为新形势下工商行政机关必须重视并亟待解决的问题。

一、执法风险的概念

风险，现代汉语词典给出的定义是“可能发生的危险”。有执法行为必定产生执法风险。工商行政执法风险是指工商机关及其执法人员在执法过程中可能面临的、由自身的作为或不作为引致并受外在种种不确定因素诱发、对本机关及其执法人员产生的不利影响甚至严重后果。这种不利影响和严重后果在执法过程中表现为产生行政争议，引起行政复议或者行政诉讼，诉讼中面临败诉；被追究行政执法责任，甚至面临被检察院以涉嫌职务犯罪提出指控。

二、工商执法风险的易发部位和环节

（一）行政许可：

1、对市场主体准入审查把关不严，使得不具备法定条件和要求的申请人获准设立（变更）登记取得市场主体资格，并因此损害国家利益、社会公共利益以及他人合法权益，危及社会公共安全，这类情况主要存在于前置审批行业的设立（变更）登记中。

2、对公司的股东（股权）变更登记、减资登记、注销登记等审查把关不严，给股东及债权人的合法权益造成损害。《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等都对公司股东以及股东股权的变更登记、减资登记、注销登记都作了明确和严格的实体和程序方面规定，这些规定旨在保护公司股

东、相关债权人和社会公共利益。如果公司登记机关不按照这些实体和程序方面的规定严格、审慎地进行审查的话，就会给自己留下了一个不可预知、无法消弥的隐患，一旦股东或债权人的合法权益得不到保护或清偿，必定会迁怒于公司登记机关公司从而引发旷日持久的诉讼和巨额的赔偿。

3、作出不予受理和不予登记决定时，不按规定告知申请人有权申请复议或提起诉讼以及申请复议、提起诉讼的期限，从而给自己带来诉讼风险。

（二）行政处罚：

1、不按法定程序实施处罚，主要表现在三个方面：一是随意简化程序，以提高行政执法效率为借口对一些应当适用一般程序处罚的案件也适用简易程序来处罚，同时在适用简易程序处罚时不按规定在处罚决定作出之前向当事人作告知；二是有意规避法定程序，一些执法人员为了尽快结案、息事宁人，主动和当事人协商处罚的数额，只要谈妥，就仅凭当事人的口述材料或提交的书面材料结案而不再去调取旁证。比如，在当事人违法所得或违法经营额的计算上，以当事人没有建帐或无法查清为借口而采信当事人明显不符合常理的陈述；三是故意违反法定程序，比如，一些执法人员自认为已与当事人就罚款数额谈妥并且能够控制住当事人而故意违反法定程序，让当事人一次性在数种法律文书的送达回证上签署姓名和预推出的日期，不送达处罚告知（听证）通知书、处罚决定书或将两种文书一并送达。

个别办案人员可能觉得程序上的问题是小问题、无关紧要。如果案件一旦进入复议或诉讼阶段，这些看似无关紧要的小问题就成了我们的“死穴”，《行政复议法》中规定具体行政行为违反法定程序，复议机关决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法，《行政诉讼法》中规定具体行政行为违反法定程序的，法院判决撤销或者部分撤销，这样就有可能使得案件不经实体审查而直接被撤销或确定违法。

2、对违法行为涉嫌构成犯罪的不移交司法机关。《行政处罚法》第七条第二款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准专门作出规定。因此，工商机关要认真依照《行

政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、对照《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》做好案件的移送工作。

3、行使自由裁量权不当导致案件处罚畸轻畸重显失公正。一般地说，在行政诉讼中，审判机关只对具体行政行为的合法性作出审查，但是，如果行政处罚畸轻畸重显失公正，人民法院依然可以判决变更。这就要求我们在行使行政处罚自由裁量权时，除了要基于正当的目的，遵循过罚相当、公平公正、教育与处罚相结合、程序正当、综合裁量等原则外，还要遵循一项重要的原则——先例原则，因为社会公众或案件当事人对执法机关行政处罚的预测或预知，总是会以这样的事以前是如何处理的来作为标准或和参照的。因此，工商机关在对同一类违法行为实施处罚时要注意保持处罚幅度的相对稳定和前后的相对连续，不轻易作出从轻、减轻处罚，确定处罚幅度不过分悬殊，不授人以柄。

4、“重罚轻纠”、“只罚不纠”。《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为”，其他一些单行的法律法规和办案机关的处罚决定书中也都对改正或者停止违法行为作出规定和决定。但是个别办案机构只重视罚款的执行，而对当事人改正或者停止违法行为监督不够、指导不力，使得一些已经受到处罚的违法行为继续存在，比如，违法或虚假广告仍在发布，依法被取缔的无照经营行为仍在继续。虽然改正或者停止违法行为要由当事人的主动作为或不作为来履行，但如果发生意外情况，工商机关也难辞其咎。

5、适用法律错误导致处罚不当。有些执法人员在适用《无照经营查处取缔办法》第十四条实施处罚时，不能注意到该条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”而未关注其他法律、法规是否另有规定，作出处罚决定时未转致使用其他法律法规，适用法律依据错误导致处罚不当。例如秦皇岛昌黎葡萄酒事件中，昌黎县人民检察院以工商机关在查处嘉华公司无照经营案件中，明知该公司没有许可证照而生产经营，却未能依照《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款关于“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的从其规定”的规定，适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条和《中华人民共和国食品安全法》第八十四条中关于对此类无证照食品生