105-恳请贵院对涉嫌寻衅滋事罪的王某作出不批准逮捕决定之法律意见书

恳请贵院对涉嫌寻衅滋事罪的王某作出不批准逮捕决定之法律意见书深圳市南山区人民检察院：深圳市公安局南山区分局（以下称南山区公安分局）认为王某有酒后闹事致两人轻微伤的行为，于20xx年xx月xx日以涉嫌寻衅滋事罪对其刑事拘留，现南山区公安分局已于20xx年x月xx日就王某向贵院提请审查逮捕。

我们受王某的委托以及广东广强律师事务所的指派，在王某等人涉嫌寻衅滋事罪一案中担任王某的辩护人，我们根据了解到的案情认为：第一，王某等人虽然有与他人打斗的行为，但该起打斗事出有因，王某主观上没有“无事生非”的寻衅滋事故意，而且王某在矛盾发生后有谋求对方原谅的行动表示，反映出其主观上亦没有“借故生非”的寻衅滋事故意, 因此王某的行为不符合寻衅滋事罪对主观构成要件的要求；第二，对方在矛盾的激化方面有主要责任，而王某的行为不符合寻衅滋事罪要求的“单方积极性”特征，不能仅仅因为客观上发生了打斗事件且造成对方两人轻微伤的结果而以寻衅滋事罪追究王某的刑事责任；第三，王某自动投案后如实陈述了案件事实，其没有逃跑等可能妨碍刑事诉讼顺利进行的情形，不符合逮捕的条件，再结合矛盾双方愿意调解、王某的配偶李某已经怀孕九个月等情况，本案也没有逮捕王某的必要性。

因此，我们根据《刑事诉讼法》第八十六条的规定向贵院提出以下具体法律意见，恳请贵院对王某作出不批准逮捕的决定。

一、王某等人涉嫌寻衅滋事罪一案的基本事实20xx年x月x日，王某因为次日需要前往香港而来到深圳市，并与几名在深圳工作的朋友相约聚餐。

20xx年x月x日凌晨，王某与朋友小羊、小龙以及小龙的朋友小帅相约到南山区蛇口客运站附近吃宵夜。

王某与小羊宵夜过程中，听到邻桌有人说话口音熟悉，便以为碰到老乡，过去与邻桌攀谈聊天并敬酒，双方喝了几杯酒后，王某因为积极劝酒而与对方发生口角。

王某与对方发生口角后，对方作势要殴打王某，小羊发现王某与邻桌发生了矛盾，便过去将王某拉回来，并向对方道歉说：“要打人的话就打我吧，不要打他（王某）”，对方便掐住了小羊的脖子。

王某为了避免事情闹大，便拿起桌面的啤酒瓶大力地敲打了自己的头部三下，说“这样可以了吧”。

但是对方四人没有罢休，拿起啤酒瓶子对王某、小羊等人进行了围殴，在此过程中王某被对方用啤酒瓶扎伤，过来拉架的小龙亦被殴打，王某则因为醉酒以及自己敲打了头部而意识模糊，自始至终没有参与打斗。

对方两人因为小羊、小龙等人的反抗动作亦有受伤。

随后，公安机关接到附近群众报案后到场制止打斗，王某等人被送到医院接受治疗。

20xx年x 月x日，王某等人到医院进行伤情鉴定，后来鉴定结果显示王某和小羊是轻微伤，小龙是轻伤。

王某到公安机关接受了询问并制作了笔录，随后回广州正常工作。

20xx年xx月x日，王某接到深圳市南山区公安局电话，要求其到深圳就打斗一事进行调解。

20xx年xx月xx日，王某前往南山区公安分局，但南山区公安分局并没有进行调解，而是告知王某等人之前伤情鉴定的结果。

随后，南山区公安分局认为整个事件没有王某主动过去敬酒就不会发生，而打斗事件造成对方四个人中有两人受轻微伤，属于“随意殴打他人，情节恶劣的”情形，因此以王某等人涉嫌寻衅滋事罪刑事立案。

与此同时，由于小龙受轻伤，与王某等人进行打斗的四人亦因涉嫌故意伤害罪被刑事立案，目前仍有两人尚未归案。

另外，王某等人与对方打斗时已经凌晨，周边商铺均已关门，在宵夜店吃烧烤的人也不多，基本没有往来行人。

二、王某等人虽然有与他人打斗的行为，但该起打斗事出有因，王某没有“无事生非”的寻衅滋事故意，而且王某在矛盾发生后有谋求对方原谅的行动表示，反映出其亦没有“借故生非”的寻衅滋事故意，因此王某的行为不符合寻衅滋事罪对主观构成要件的要求最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《寻衅滋事刑事案件解释》）第一条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，．．．．．．．．．．．．．．．．．无事生非．．．．，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。

“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非．．．．，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。

”最高人民法院《〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》对“寻衅滋事行为”区分为《寻衅滋事刑事案件解释》第一条第一款规定的“无事生非型”和第二款规定的“借故生非型”，并对“借故生非型”的寻衅滋事行为进行了解释：在日常生活中偶发矛盾纠纷，如与他人无意碰撞后，即小题大做、借题发挥，实施随意殴打他人或者任意毁损他人财物等行为的，明显不属于解决纠纷的合理方式，明显超出解决纠纷的合理限度，尽管事出有因，也可认为是借故寻衅，破坏社会秩序，对此应当认定为“寻衅滋事”。

根据上述最高院司法解释的规定及指导案例的说明，认定行为人犯寻衅滋事罪，必须主观上有无事生非、借故生非的故意，本案中王某主观上没有寻衅滋事的故意，客观上一直没有动手参与打斗，在双方发生矛盾时也已经以实际行动向对方表示歉意，而小羊等人也是在对方作势动手打人之后前来劝架的，因此王某等人主观上并没有寻衅滋事的故意，南山区公安分局以涉嫌寻衅滋事罪立案追究王某等人刑事责任显然有误。

（一）王某过去与邻桌攀谈不是为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，没有“无事生非”的故意，因此王某主动过去与对方喝酒的行为不能被理解为寻衅滋事根据我们会见王某以及向公安机关了解到的情况，王某之所以过去与邻桌攀谈，是听到邻桌有人说话口音熟悉，以为是老乡便想过去结识一下，由此可以反映出王某并没有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横而积极挑衅对方的目的。

事实上，王某过去与邻桌攀谈后，双方有说有笑，王某知道了对方并不是老乡，三十多岁，是钻井平台的工作人员等细节，也与对方也碰杯多次。

我们据此认为这些细节都能够反映出王某一开始过去与对方喝酒的行为主观上并不抱有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非的目的，因而不是寻衅滋事的行为。

再结合王某第二天要到香港出差，到蛇口客运站附近吃宵夜本就是与朋友相约聚会的背景，更是可以合理地推断王某在案发时没有无事生非的缘由。

（二）王某虽然可能是因为积极劝酒而与对方发生口角，但已经向对方道歉，并希望通过用啤酒瓶敲打自己头部让对方满意而避免把事情闹大，因此王某主观上并没有“借故生非”的寻衅滋事故意根据《寻衅滋事刑事案件解释》第一条第二款的规定，因日常生活的偶发矛盾纠纷引起的打架斗殴行为，行为人主观上必须要有“借故生非”的故意。

根据最高人民法院对“借故生非”的理解，即是“小题大做，借题发挥，实施了明显不属于解决纠纷的合理行为，明显超出解决纠纷的合理限度”。

王某等人与对方在喝酒过程中产生矛盾，属于“偶发矛盾纠纷”，王某与对方的打斗行为必须要有“借故生非”的故意才能将其行为认定为寻衅滋事。

但是，王某等人在整个矛盾激发过程中，一直有赔礼道歉，王某更是希望通过用啤酒瓶敲打自己头部的方式以求得对方的谅解，企图避免矛盾的进一步激化。

同样的，小羊发现王某与对方发生纠纷后跑过来将王某拉回去，让对方如果要打人就打自己不要打王某，小龙发现对方围殴王某、小羊之后过去劝架拉架，这些行为显然都不是为了借故生非、小题大做，因而不能认定为寻衅滋事行为。

值得注意的是，我们在会见王某时了解到，侦查人员在讯问时曾问到小羊说“要打就打我，不要打王某”的话是不是劝架的意思，同时又问王某是否有听小羊的劝，侦查人员的这些问话均反映出小羊在案发时有“劝”的行为，说明了王某等人事实上是希望息事宁人，不要把事情搞大，进一步说明王某等人没有借故生非的寻衅滋事故意。

三、对方在矛盾的激化方面有主要责任，而王某的行为不符合寻衅滋事罪要求的“单方积极性”特征，不能仅仅因为客观上发生了打斗事件且造成对方两人轻微伤的结果而以寻衅滋事罪追究王某的刑事责任《寻衅滋事刑事案件解释》第一条第二款规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生．．．非．，实施刑法第．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发．．．．．二百九十三条规定的行为的或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外．．．．．．．．．．．．．．．．．．．。

”最高人民法院《〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》指出：“如矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激发．．”．。

．．．．滋事．．．．．．，．则不应认定为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．负．有主要责任的．．．．．．“寻衅最高人民法院《刑事审判参考》第507号指导案例“王立刚等故意伤害案——如何区分故意伤害罪与寻衅滋事罪、聚众斗殴罪”的裁判理由中对寻衅滋事罪的实质特征该如何把握进行了详细的说明：寻衅滋事罪是从1x7x年刑法规定的流氓罪中分解出来的，实践中认定该罪时常常与情节轻微的抢劫罪、故意伤害罪等发生混淆。

准确认定该罪要从其实质特征进行把握。

从该罪的概念及客观方面看，无论“寻衅”还是“滋事”，都是单方的积极行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．，如“随意殴打他人”，可能是因为生活琐事，也可能是无缘由地肆意挑衅，无事生非。

刑法第二百九十三条所列举的四种情节均体现了这一点。

寻．衅滋事的单方．．性，是相对于受害对象的被动性而言的，双方所处的状态是一方积极主动，另一．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．积极方消极被动。

．．．．．．．．．．．．．．．。

．．．．．．．．．．．．．．．这．个特征，则不宜认定为寻衅滋事罪．．．．．．如果．．行为人与受害人之间的关系不符合根据上引司法解释规定以及最高院指导案例的说明，即使行为人在主观上有“借故生非”的寻衅滋事故意，客观也要有“实施了随意殴打他人”等被规定在刑法第二百九十三条当中的客观行为才能认定其有刑法．．．的寻衅滋事行为；另一方面，“寻衅滋事”是行为人单方的积极行为，寻衅滋．．意义上事的单方积极性，是相对于受害对象的被动性而言的，双方所处的状态是一方积极主动，另一方消极被动，如果行为人与受害人之间的关系不符合这个特征，则不宜认定为寻衅滋事罪。

首先，王某没有实施刑法第二百九十三条列举的寻衅滋事行为。

根据我们了解到的案件事实，虽然王某可能在对方已经明确拒绝之后仍然有积极劝酒的行为，但其当时并没有随意殴打他人，也就是说王某的行为也许从社会生活意义上可以勉强理解为有挑衅意味的行为，但根据罪刑法定原则，这种行为并不在刑法第二百九十三条列举的寻衅滋事行为当中，即劝酒行为并不属于寻衅滋事罪中规定的“客观行为”，因此王某当时的劝酒行为不能被理解为刑法意义上的寻衅滋事行为。