就业基因歧视界定的三维分析

2012

摘要：随基因技术的发展，就业基因歧视问题日益显现，然而，基因明显区别于传统就业歧视因素，就业基因歧视界定无法完全沿用传统法律理论及规定，应主要从技术、伦理以及利益等维度对用人单位利用基因信息进行雇佣决策行为进行重新审视，以基因的技术事实为科学依据，以正义伦理为价值追求，以利益平衡为具体目标，研究确立就业基因歧视界定的法律范式。

关键词：就业基因歧视；基因技术；正义伦理；利益平衡中图分类号：D90文献标识码：A

文章编号：1001-490X（2012）12-229-03

作者：阜阳师范学院法律系副教授；安徽，阜阳，236041基金项目：2011年教育部人文社会科学研究青年项目（11YJC820119）；2012年安徽省教育厅人文社会科学一般项目（SK2012B626）

就业基因歧视的法律规制成为法学研究的重要课题，而其重点之一就在于歧视界定，即“为各种以‘基因倾向性’为根据的‘区别对待’进行‘定性’，找到公平、合理的‘区别对待’和不公平、不合理的‘区别对待’之间的界限。”①由于基因仅反映劳动者健康的未来倾向，与性别、年龄、肤色以及种族等传统歧视因素区别明显，就业基因歧视界定无法完全沿用既有法律规定与理论，因此，需要对用人单位利用基因信息进行雇佣决策行为进行新的思考，主要审视其所涉伦理、技术及利益等方面的本源问题，并以此为基础，提出就业基因歧视界定的法律范式。

一技术事实：歧视界定的科学依据

基因技术增进了人类福祉，但也产生了诸多消极后果，基因歧视便为其一，又因伦理和法律都相对保守和迟滞，没能够对此做出及时而正确的回应，社会对于基因技术的使用前景产生了严重的忧虑心理，有人便批评基因技术“窃取了‘上帝的权力’”以及“开启了‘潘多拉魔盒’”，断言基因技术将为人类带来灾难性后果，主张全面禁止基因技术有关的研究和运用。同样，对于就业基因歧视，有学者认为，“即使从用人单位利益出发考虑问题，基因歧视在现实状态下也并不因为有科学依据而具有正当性。”②倘若如此，确实能更有效遏制就业基因歧视的发展蔓延，就业基因歧视的法律界定也会十分简单，但是，这种“一刀切”看待和处理问题的方式，不应该是对待基因技术的理性态度。

人类固然应警惕技术发展所产生的负面效应，不过，没有技术的持续发展就没有日益上升的社会文明，人类如今所面临的诸多问题仍需技术推动予以解决，因而不能因噎废食，应努力创造和利用新技术造福人类。哈贝马斯认为，科技发展引发的问题并非源于科技理性，而是工具理性的过分扩张，应该协调工具理性和交往理性，而不能拒绝现代科技。③究其实，基因技术为各种基因操作的工艺方法与技能，本身是中立的，不包含有任何是与非的价值判断，所衍生的消极作用根源于人类社会的固有弊端，表明了人类社会的自身问题，纵使在就业领域完全禁止基因技术的运用（实际不可能做到），也只能杜绝以基因作为依据的就业歧视，其他类型的新旧就业歧视现象仍会存在，因而基因技术不应成为就业基因歧视的罪魁祸首。况且，基因技术的利用对于劳动者并非全然不利，比如，对于携带易感性致病基因的劳动者，可预防性地为其安排合适的工作岗位，或者监测“工作场所的某些化学物质或其他的有害因素是否损伤了劳动者的染色体或基因”④，以降低这些劳动者由于工作因素而致病的危险。

一个不可回避的现实是，基因技术的发展远未成熟，与基因有关的疾病又极为复杂，“人们普遍认为，除了外伤和非正常死亡外，几乎人类所有疾病的发生都与基因或DNA的直接或间接改变有关。”⑤并且，“这类影响是在由生物学和生态学关系所交织成的网络中体现出来的。基因是生物新陈代谢机构的组成部分，与其环境有着多重的相互关系。”⑥更为重要的是，各因素对于病症发生作用的大小存在差别，其中复杂的发病机理至今尚未被科学界充分了解。另外，基因信息的技术检测和技术分析，都依赖相关领域的专业技术人员完成，这就存在人为操作及判断失误的可能。因此，基因信息预测的可靠性让人怀疑，那么，在就业基因歧视的法律界定中，对此应当如何看待和处理呢？

对于基因检测和分析中可能出现的人为失误，能够通过设计严格的技术监管制度于程序上及实体上予以控制，还可规定相应的补救或补偿措施。而由于技术水平和条件的限制所致基因预测的不准确性，不可笼统评价和对待，也不能吹毛求疵，否则会陷入歧视界定上的法律迷思。对于致病与否或致病条件尚须进一步验证的基因，或者检测手段还不成熟的基因，其信息的预测作用极不可靠，无论如何，用人单位不能依据这类基因的信息对劳动者实施“区别对待”；而有些致病基因的携带者确有着极高的发病机率，并且相应的检测技术业已成熟可靠，如引发亨廷顿氏舞蹈病（Huntington's Disease）的基因，不过，这些致病基因在致病时间和致病性质等方面也并不相同，有早有晚，有轻有重，而且各类工作岗位对于劳动者身体状况要求千差万别，因此这类致病基因对携带者工作能力的影响，也即对用人单位生产经营的影响，会表现出复杂样态，其中，如劳动者携带的致病基因直接威胁到其未来的工作

就业基因歧视界定的三维分析

吴万群

能力，有时用人单位还要提供患病赔偿或补偿，这种威胁虽未必成为现实，但毕竟明显增添了用人单位的雇佣风险，仅就技术事实而言，用人单位对于这些致病基因的携带者实行“区别对待”有其合理性，当然，法律具体应如何定性还应结合其他影响因素进行。

二正义伦理：歧视界定的价值追求

如何适当置于伦理的角度，努力使法律合乎正义的价值原则，是法律制定和实施应考量的首要问题。科殷认为：“如果人们把法的内容和目标也—起纳入观察之列，那么，除了和平秩序的思想外，人们也遇到各种价值观念，如正义或自由，因此并被迫对伦理的直觉主义和相对主义所提出的种种问题进行表态，人们可以把这些问题概括在探索‘伦理的合理性’问题之下。”⑦正因反歧视法与正义伦理结合的紧密性，纵观其他各类法律规范，没有比反歧视法更富有道义色彩的，而反歧视法实施中伦理的辅助作用也最为明显。反就业歧视作为在劳动领域促进正义实现的一项重要举措，成为各国劳动法和反歧视法共有的基本内容。作为基因科技发展衍生的一类社会新问题，就业基因歧视如今还未成为普遍的社会现象，相关案件仅零星出现，人们的关注度不高，对社会的不良影响仍较小。然而，按美国学者Jeremy Gruber的说法，基因歧视问题正变得严重起来，只有我们现在开始采取措施，将来情况才不会变得更糟糕；⑧再者，所谓“基因完人”是不存在的，每个人都可能会被检测出所谓“缺陷基因”，在传统就业歧视越来越被严格管制的背景之下，任由就业基因歧视发展，会诱使用人单位以劳动者携带某类“缺陷基因”为由，变相实施基于性别、年龄、肤色以及种族等传统因素的歧视，从而会抵消业已进行的反就业歧视努力。

问题还不止于此。随基因技术的发展及其利用的普及，将有更多致病基因被发现，与基因有关疾病的治疗水平不断进步，社会公众对基因的认知也在不断变化，由此推动的综合变化趋势，目前更是无法提早作出明确判断，假如法律无所作为，任由形势的自然发展，到底对社会会造成什么样的影响将难以预料，其中，两种较为极端情况均可能在未来发生：最为乐观的是，致病基因的威胁通常可通过医疗技术手段消除或控制，从而用人单位无利益动机歧视带因者，社会公众也能以平常之心看待带因者，就业基因歧视终未成为社会问题；与此相反的情况是，就业基因歧视现象极为普遍，社会中形成以基因为藩蓠的职业隔离，从而造就一个基因贱民阶层，社会出现了严重对立，正义伦理的底线由此失守，整个社会秩序处于失控状态。我们当然期盼良好结果的发生，但基于后一种情形的严重性，纵使它成为现实的可能性极低，也应采取严格措施予以有效防范。

需要说明的是，公众伦理仅代表社会公众普遍性的价值认知和取向，不一定符合正义伦理标准。在我们这样一个长期过于强调等级秩序的国家，传统观念和文化中夹杂着歧视内容，加之我国仍处于社会转型期，正义伦理的社会统治力严重不足，伦理道德教育又一时难改被动处境，因而，社会公众普遍有着浓厚的身份意识和获取特权的心态，缺乏对于正义价值观的认同以及自觉维护意识，通常只是在歧视损及自身利益时表达不满，未能表现出基于社会正义感的反歧视的强烈愿望，这种公众伦理与正义伦理之间的明显差别，成为我国当前反歧视行动的最大障碍。更何况，基因科技的发展历史相对较短，又具有一定的技术复杂性，仅少数人能够理解基因致病性原理，对于基因与人体健康之间的因果关系，社会公众的认知必然相当盲目，容易依据既有经验看待基因的作用机理，从而，“基因决定论”思维易于大行其道。虽然法律要尊重并立足于社会现实，但不能迁就落后的社会伦理观念，必须坚守能实现社会持久和谐的正义原则和价值理念，对社会生活进行适当的道德干预，以正义姿态引领社会前进，承担起社会伦理救赎的任务。

无论理论上还是实践上，传统就业歧视的法律界定已形成了一套相对成熟的具体标准，主要有“职业内在需要”标准，以及“先赋因素”和“自获因素”标准，其执行的结果是能够符合正义伦理要求的。而按传统就业歧视界定标准，基因属于“先赋因素”，只要用人单位对于带因劳动者的“区别对待”都应被定性为歧视，与之相反，致病基因与劳动者健康的关联性，意味着用人单位对于带因劳动者的“区别对待”通常都能符合“职业内在需要”标准，而不应作为歧视看待，显然，以上两种推论都存在不公正不合理的情况，背离了正义伦理的要求。事实上，歧视的初始形态为基于正义伦理的价值判断，没有平等、公正、人权等正义伦理观，就没有歧视可言，但是，正义伦理原则及原理具有抽象性，它的实用功能的展开必须以“现实生活的整体性为行动疆域”⑨，这样，在具体适用时极易产生复数解释，各种观点碰撞交锋不可避免，不过，各方还是逐步形成了一定的共识，这能够成为正义伦理的具体化标准，当该具体化标准被法律接受后，特别是重要的国际公约接收后，又反向推动具体化标准成为被广为认同的“公理”，这便是传统就业歧视界定标准生成的逻辑过程。而如前所述，基因作为歧视因素具有特殊性，与传统歧视因素不同，既有的具体化标准已不完全适合于就业基因歧视的界定，生搬硬套自然难以保证结果的正当合理性，因此，对于就业基因歧视的界定，应从各方的原初关系出发，在正义伦理指引之下确立新的具体化标准。

还应说明的是，即便具有强烈道义色彩，反就业歧视法仍只能符合低限度的正义伦理，否则，仍然会“导致人们试图强制实施过高的伦理标准并把那些并未明确到足以为法律秩序之机制有效实施的道德义务变成法律义务”⑩。因此，在就业基因歧视的界定标准中，应对于用人单位的“区别对待”设置程度上的要求，不仅行为本身是用人单位重要的雇佣决策，还要求该行为将带因劳动者置于显而易见的相对不利的境地。

三利益平衡：歧视界定的具体目标

社会中的利益是多元化的，表现为利益主体的多样性以及利益内容的广泛性，各种利益交错共生，利益冲突和碰撞无处不在，而法律作为利益分配的规范，作用之一就是“调整和调和相互冲突的利益”輥輯訛。用人单位依据基因信息而进行雇佣决策，形成了直接冲突的劳资利益关系以及间接冲突的公私利益关系（主要指社会公共利益与用人单位利益之间的关系），法律应以基因与工作间关系的技术分类为基础，在正义伦理的指引之下，对于相互冲突的利益进行比较和选择，使更有价值的利益得到优先保护，并且尽量降低利益间的摩擦程度，以使各方利益能够处于相对平衡状态。

虽然，在行为性质上，就业基因歧视与传统就业歧视并无