从最高院案例看建设工程实际施工人
建设工程施工合同纠纷中有关实际施工人的若干法律问题(一)
建设工程施工合同纠纷中有关实际施工人的若干法律问题（一）最高院关于建设工程的司法解释首先创设了“实际施工人”这一概念，后在2016年最高院答复中，明确了实际施工人的定义。
民法典生效时，配套新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《司法解释（一）》）生效，原有的两项司法解释同时废止，但实际施工人的概念仍然沿用，分别在第一条、第十五条、第四十三条、第四十四条中涉及。
（注：因新司法解释于2021年初刚生效，除了直接引述新司法解释外，本文所引述的过往文件中所提及的司法解释多为原司法解释（一）或原司法解释（二））1、实际施工人的概念l2016年8月24日《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》即对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。
为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。
”2、实际施工人司法解释条款l最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第十五条建设工程质量纠纷，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
5.最高院57个案例看“实际施工人”不信你不收藏
最高院57个案例看“实际施工人”不信你不收藏本文观点系笔者根据最高院网上公开可查的57件涉及“实际施工人”的建设工程案件整理所得，希望能够加深读者对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题规则一：该条规定旨在保护农民工权益，主要针对违法的劳务分包工程，而不包括专业技术分包工程，且实际施工人应当全面履行而非部分履行发承包人之间的施工内容。
最高院认为：实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。
实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。
实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。
从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。
实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。
为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。
本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。
恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。
因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。
从最高院案例看建设工程实际施工人
从最高院案例看建设工程实际施工人的问题2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）首次规定了“实际施工人”,但却并未对其概念内涵进行界定。
2019年2月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）亦未界定。
各地在司法实践中对“实际施工人”的认定不一，处理涉及“实际施工人”纠纷时适用法律也不统一。
因此，本文拟从最高院案例并结合笔者十余年的审判实践等，就建设工程实际施工人的几个法律问题谈一下自己的粗浅看法，以求抛砖引玉.一实际施工人的概念“实际施工人”是相对于“施工人”的概念和法律主体。
根据《合同法》的规定，“施工人”是与发包人相对的主体，指总承包人、承包人、分包人等施工主体，是合法有效的建设工程合同一方主体。
而“实际施工人”则是《解释》首次创设。
该《解释》第1条、第4条、第25条、第26条分别对实际施工人签订合同的行为效力、工程质量的责任承担和权利保护等进行了规定。
其中第1条、第4条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方。
最高人民法院于2016年8月24日《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》称，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等,是《解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念.二实际施工人的认定由于法律法规、司法解释对“实际施工人”未进行明确的规定，司法实践中对如何认定“实际施工人"并不统一。
根据仅有的规定及最高院案例等，笔者认为，实际施工人的认定主要从以下几个方面：1、实际施工人内部存在劳动关系或劳务关系实际施工人既可能是企业，也可能是自然人,但该自然人实际上往往代表一个班组，其内部还与其他个人形成劳务关系，而不能是纯粹主张工资的农民工。
从证据角度看实际施工人的司法认定及举证攻略
当事人以实际施工人身份主张权利的，可以从以下方面进行举证：1.主体资格证明文件；2.合同相对人、承包范围、承包方式、计价方式；3.已完成了全部或部分工程的施工且质量合格；4.实际施工人申请追加发包人为被告并要求其在欠付工程款范围内承担责任，发包人的合同相对人（施工总承包方或者工程承包方）如不是分包人的合同相对人的，可列为第三人。
一、最高院及各地高院对“实际施工人”的认定“实际施工人”的概念系《建设工程司法解释》首创。
其特指在无效施工合同案件中，如违法招投标、转包、违法分包的承包人。
与之相对应的“施工人”指的是有效施工合同中的承包人。
在司法诉讼中，不同法院对实际施工人有不同的理解。
有的认为只有处于层层转包、违法分包等工程承包关系中的最低一层、实际组织进行施工并承担工程承包风险的才是实际施工人；有的认为，只要是存在层层转包、违法分包、挂靠等导致承包合同无效的，承包人即为实际施工人。
笔者倾向于后者，理由是在多重转包、分包关系中，查明承包人是否为最低一层、组织建筑工人进行施工并承担工程承包风险不仅困难较大且并不利于案件的审理。
更重要的是，将使得大量的转包、分包关系中的承包人丧失实际施工人的特殊救济，工程款矛盾将延续传导，不利于解决纠纷。
对这一问题在没有明确直接的法律法规规定时，宜从宽把握。
在21世纪初，国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的背景下，《建设工程司法解释》的出台具有鲜明的时代特征——从法律上提供更加明确、有力的保障切实解决农民工工资问题。
但是实际施工人条款赋予其突破合同相对性、以司法解释的方式行使类似“造法”的功能，也备受理论界争议。
而在实务界，由于规定的过于原则性、可操作性不强，实践中暴露出较多的问题。
—方面，手段与目标的不一致性，直接表现为保护实际施工人的利益并不等于直接保护农民工的利益。
一些实际施工人自身资产丰厚、通过诉讼取得相应工程价款，但仍然拖延、克扣、拒付农民工工资。
另一方面，对“发包人”的概念，是为涉案工程建设方还是实际施工人的合同相对人的上一层主体，亦存在不同理解。
实际施工人的认定及权利保护
实际施工人的认定及权利保护发布时间：2021-12-25T15:32:32.965Z 来源：《论证与研究》2021年11期作者：雍晓娜[导读] 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
但是，现有法律法规并没有对“实际施工人”的具体定义作出权威性界定，针对实际施工人的范围及特征等方面仍没有统一的标准，使得不同法院对实际施工人的范围理解各有千秋。
因此，为更好实现对实际施工人的权利保护，对“实际施工人”这一概念的认定及权利保护加以探究是十分有必要的。
关键词：建设工程；实际施工人；司法认定；权利保护实际施工人的认定及权利保护雍晓娜（山东诚功（崂山）律师事务所 266075） 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
最高法院关于“实际施工人纠纷管辖问题”的六个裁判要旨
最⾼法院关于“实际施⼯⼈纠纷管辖问题”的六个裁判要旨李燚律师，南京律协建设⼯程委员会副主任《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第⼆⼗六条对“实际施⼯⼈”主张权利问题进⾏了相关规定，“实际施⼯⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。
实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。
发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
” 上述规定有条件地突破了合同相对性原则，但法律及司法解释对于上述纠纷中的管辖如何处理却没有相关规定，实践中争议极⼤。
作者收集多个最⾼法院裁判案例，并进⾏分析、研究，归纳和提炼了六点裁判要旨，与各位同仁分享。
最⾼院关于“实际施⼯⼈管辖问题”的裁判要旨： 第⼀，实际施⼯⼈以发包⼈及转包⼈（或违法分包⼈）为共同被告主张权利的，发包⼈与转包⼈（或违法分包⼈）的管辖约定对实际施⼯⼈有约束⼒。
（作者根据案例1、案例2裁判观点进⾏提炼） 第⼆，实际施⼯⼈以发包⼈及转包⼈（或违法分包⼈）为共同被告主张权利的，实际施⼯⼈与转包⼈（或违法分包⼈）的管辖约定对实际施⼯⼈有约束⼒。
（作者根据案例5裁判观点进⾏提炼） 第三，实际施⼯⼈仅向转包⼈（或违法分包⼈）主张权利的，转包⼈（或违法分包⼈）与发包⼈的管辖约定对实际施⼯⼈没有约束⼒。
（作者根据案例1裁判观点进⾏提炼） 第四，实际施⼯⼈仅向发包⼈主张权利的，不能简单地理解为是对转包⼈（或违法分包⼈）权利的承继，不应受转包⼈（或违法分包⼈）与发包⼈之间管辖约定的约束。
（作者根据案例1、案例3裁判观点进⾏提炼） 第五，实际施⼯⼈向发包⼈主张权利，不能依据转包⼈（或违法分包⼈）与发包⼈的仲裁约定提起仲裁申请。
（作者根据案例3裁判观点进⾏提炼） 第六，实际施⼯⼈以发包⼈及转包⼈（或违法分包⼈）为被告主张权利的，发包⼈不受实际施⼯⼈与转包⼈（或违法分包⼈）协议管辖约定的约束，即不能以实际施⼯⼈与转包⼈（或违法分包⼈）协议约定管辖来确定案件的管辖权。
最高院裁定这样说：实际施工人无权向总包人主张工程款连带支付责任
最高院裁定这样说：实际施工人无权向总包人主张工程款连带支付责任裁判文书：（2016）最高法民申3339号《民事裁定书》裁判要旨：工程总包人并非涉案工程发包人，亦与实际施工人无合同关系，实际施工人无权依据《解释》第二十六条规定向总包人主张工程款的连带责任。
1“实际施工人”的“尚方宝剑”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”该条规定，弥补了突破合同相对性原则带来的法理上的缺陷，也赋予了实际施工人可以直接向发包人主张的权利，利于对实际施工人权益进行保护，同样有利于对和谐社会秩序的维护及公平正义的实现。
2“尚方宝剑”下的欢喜忧愁在该《解释》出台后，实际施工人讨债有了“尚方宝剑”，则在主张工程款权益时，纷纷打破合同相对性，抱着逮住一个是一个的诉讼心态，串糖葫芦式的将分包人（违法分包人）、转包人、总包人、发包人均列为被告，要求各方连带支付其工程款等费用。
在一旁吃瓜的合法施工人看的傻眼了，合法施工，却只能在合同相对性的范围内主张权益，被告也往往固定为合同的相对方，与实际施工人的诉权相比，“违法乱纪”比“遵纪守法”更容易主张权利，如此下去，必然导致“实际施工人”制度被滥用，市场秩序严重混乱。
同样作为发包人也瑟瑟发抖，感觉随时都会有个实际施工人跳出来向其主张权益。
在工程被分包或被几经转包，发包人并不会完全知情，有的原告借实际施工人名义提起诉讼，虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款项，企图通过恶意诉讼索取不正当利益。
而作为总包人也被躺枪，被扩大解释，认定为“发包人”，故而也被主张承担连带责任，同样叫苦不迭。
3最高院之前的司法态度为了既能保护农民工的权益，又能兼顾各方主体的利益，最高人民法院数次强调了应当严格审慎适用《司法解释》第26条第2款的规定。
最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条-实际施工人利益的保护【范本模板】
第二十六条实际施工人利益的保护建设工程法律2009—10—31 19：26：17 阅读156 评论0 字号：大中小订阅第二十六条实际施工人利益的保护[司法解释原文］实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理.实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任.［条文主旨]本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。
《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。
因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。
为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
从该条的规定看:一是实际施工人可以发包人为被告起诉。
从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。
但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利,由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放.因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利,不利于对农民工利益的保护.二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的.实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系.在这种情况下,如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。
基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利,但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任,如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。
承办人起诉,实际施工人第三人 案例
承办人起诉,实际施工人第三人案例1、笔者在广州某法院处理的一起案件中，案涉当事人：原告，“地坪漆加工承揽合同”相对方，系实际施工人；被告一，案涉项目专业分包单位；被告二，案涉总包（笔者代理）；被告三，案涉发包即建设单位。
本案在审理的过程中（仅就涉及被告二利害关系中），法院就认定事实存在部分瑕疵：被告一专业分包方将案涉建设工程分包给原告,而原告具备《建筑业企业资质证书》，因此双方签订的《地坪漆材料及施工承揽合同》合法有效。
本案法院未考虑到《建筑法》禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
”在第二、第三被告责任认定中，法院认为：合同具有相对性，该施工承揽合同的当事人是原告和被告一，且被告三已按约定支付工程款。
原告请求被告三、被告二承担付款责任,于法无据，本院不予支持。
法院就该部分说理较为模糊，首先如果法院认定《地坪漆材料及施工承揽合同》系合法有效，原告就不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)实际施工人身份资格，即无法适用相应司法解释要求发包人承担付款责任就；其次未就总包单位不承担责任部分进行说理，判决存在部分瑕疵。
但总体可以看出该法院更为尊重合同、契约，尊重合同之债作为债权具有的相对性。
2、第二个案件系江西省某法院审理：原告系“苗木采购协议”合同相对方，被告1系项目建设单位，被告2系分包单位，被告3系总包单位（笔者代理）。
因建设单位长时间未与总包单位办理最终结算，拖欠工程款，总包单位遂利用分包合同的“背靠背”条款向分包单位进行风险转移。
后因分包单位无力对下支付工程款，以致于原告提起诉讼，要求三被告承担支付欠付工程款的责任。
庭审过程中遇到的问题。
1、总包被认定为违法分包，建设单位与总包单位签订的《建设工程施工合同》合同价为3000万元(固定总价),而总包单位与分包单位签订的《园林景观分包合同》合同价款为人民币2300万元(固定总价)，工作范围内容基本一致，系主体分包。
最高院丨实际施工人无权向与其没有合同关系的承包人主张权利
最高院丨实际施工人无权向与其没有合同关系的承包人主张权利实际施工人能否向其各前手依据《司解一》第四十三条主张权利，在实践中存在较大的争议。
最高人民法院在其再审审查的许金斌与新疆天恒基建筑工程有限公司、新疆汇龙天华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案(下称本案)中，认为实际施工人只能向与其有合同关系的前手违法分包人或转包人和发包人主张权利，而无权向与其没有合同关系的违法分包人或转包人主张权利。
在本案中，汇龙天华公司作为发包人于2013年9月25日与天恒基公司签订《建设工程施工合同》，将新疆恒汇机电城工程建设项目(二期F型机电超市)承包给天恒基公司施工建设。
之后，天恒基公司与蒋小红签订《工程内部承包合同》，将上述工程以内部承包的方式交给蒋小红施工建设。
2013年8月22日，蒋小红以天恒基公司机电城项目部项目负责人的名义与许金斌签订《建设工程施工内部承包合同》，双方约定将总承包的新疆恒汇机电城二期33号F型机电超市工程水电暖安装部分承包给许金斌施工。
许金斌在本案中将汇龙天华公司、天恒基公司和蒋小红作为共同被告提起诉讼。
最高人民法院认为，根据《原司解一》第4条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。
天恒基公司与蒋小红签订的《工程内部承包合同》、蒋小红与许金斌签订的《建设工程施工内部承包合同》，均因违反上述法律规定，应属无效合同，原审认定正确。
本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。
根据《原司解二》第24条，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。
天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。
实际施工人界定之我见——对最高院法释[2004]14号第26条之辨析
![实际施工人界定之我见——对最高院法释[2004]14号第26条之辨析](https://img.taocdn.com/s3/m/1817ad7ff46527d3250ce003.png)
收稿 日期 ： ０ ０ ０ ２ ９— ９—１ ０
作者简介 ： 辜晓丹（９７ ） 男， ， １７ 一 ， 汉族 河南郑 州人 ， 民商法硕士 ， 河南省政法管理干部 学院民商法系讲师 ， 主要研 究方向为
民商法学。
河南司法警官职业学院学报
２ １ 矩 ００
理不是独立于建筑施工合同发包方和承包方的第三 人 ， 是实 际施 工人 。但是在实 践 中 ， 些实 际施工 不 有 人通过挂靠等方式打着项 目 经理的名义而从事工程 施工 ， 本身成为 发包 人 和承 包人 之 外 的具 体施 工 人 而非承包人的代表人。因此， 应该将实际施工人作 为独立第 三人 为标准严格 界定 实际施工 人 的范 围 。 ２实 际施工人 取代 承包 方对 工程任务 进行 了实 ．
际承担
履行他人合同义务与其是否享有该合同权利并无法 律上的必然联系。更何况， 以履行合 同义务是全部 工人是无效合同的施工人 ， 是指转包和违法分包 的 还是 一部 分来 判 断 当事 人 间 是 否 形 成权 利 义务 关 承包人。为了区别《 合同法》 规定的合法施工人 ， 最 系 ， 然 缺 乏 依据 ， 显 因此 ， “ 以 已全 面履 行 合 同并 形 高法 院司法解 释用 了实 际施 工人 的概 念 。但 是 ， 最 成事 实上 的权 利义 务 ” 由认 为实 际施 工人 可 向发 为 高法 院法释 中对 于 实 际施 工人 概 念 的首 创性 提 出 ， 包人 主张权利 ， 由不 能成立 。 理 引起 了学术界 的争 议 。笔 者认 为 ， 高法 院 法释 关 最 再次 ， 司法 解 释未 能 明确 界定 实 际施工 人 的概 于实际施工人概念的规定， 存在很大的缺陷。 念， 在实践上难以判断实际施工人 和其他相关概念 二、 最高法院司法解释 ［０ ４ １ ２ ０ ］４号文件 的 区别 。 最 高 院司 法 解 释仅 是 提 到 了实 际施 工 人 的名 第２ ６条规定的缺 陷 首先， 最高法 院将合 同有效与否作为施工人和 字 ， 但是 没有 给予正式 的界定 ， 概念过 于含混 。实际 实 际施工人 的区分 标 准 ， 者认 为 在逻 辑 结果 上 出 施 工人在 现实 中主要 表 现 为三 种 现象 ， 包 合 同的 笔 转 现 了混淆不 清 的弊端 。 承包人和转承包人， 分包合同的承包人和分承包人， 《 合同法》 作为单行法 ， 其本身已经对合同的类 借用他人资质挂靠的挂靠人和被挂靠人 。这三种合 型进行了明确的规定。《 同法》 合 规定合 同包括有 同虽然都是无效合同， 但是每种合同的主体名称都 效 的合 同、 可变更可 撤销 的合同 、 力待定 的合 同和 不一 样 ， 有 独 自的 法 律 地 位 ， 利 义 务 也 不 尽相 效 各 权 无效 的合 同 。《 同法 》 合 不但 调 整 有 效 的 合 同也 调 同 ， 在法律 属 性 上 清 晰 明 确 。司 法解 释 却 来 个 “ 大
河南高院建设工程合同纠纷案件典型案例
河南高院建设工程合同纠纷案件典型案例文章属性•【公布机关】河南省高级人民法院,河南省高级人民法院,河南省高级人民法院•【公布日期】2024.03.25•【分类】其他正文河南高院建设工程合同纠纷案件典型案例为充分发挥典型案例的示范引导作用，进一步统一裁判尺度，指导全省法院正确审理建设工程施工合同纠纷案件，省法院民四庭从2023年全省法院办结的建设工程合同纠纷案件中筛选出八件典型案例。
一、邓某诉某置业公司建设工程施工合同纠纷案——在多份无效合同中对实际履行合同的认定裁判要旨当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，应当结合当事人的真实意思表示认定实际履行的合同。
基本案情2014年11月14日、2014年12月10日、2017年10月17日，邓某借用某建筑公司资质与某置业公司分别签订三份施工合同，承包案涉工程。
2018年7月17日，案涉工程竣工验收合格。
后因工程款纠纷，邓某起诉请求某置业公司支付工程款。
诉讼中，双方当事人均认可合同二不是当事人的真实意思表示，但对于按照合同一还是合同三进行结算，双方产生争议。
一审平桥区法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见：依据合同一工程造价鉴定金额为77827023.73元，依据合同三工程造价鉴定金额为84054874.63元。
一审、二审法院均采信依据合同三所作出的工程造价鉴定意见即84054874.63元。
某置业公司不服，申请对本案再审。
河南省高院审查后，裁定指令再审。
信阳中院再审认为，因邓某借用某建筑公司资质承包案涉工程，故上述三份合同因违反国家强制性法律规定，均为无效。
合同一明确约定在办理招投标手续后签订的施工合同只用于办理手续之用,与该合同的约定不一致时，以该合同的约定为准。
2017年10月19日某置业公司与某建筑公司共同签署《证明》，约定合同三只作为办理建设工程施工许可证合同备案使用，不作为结算依据。
根据合同一和《证明》的约定，当事人的真实意思表示是，合同三只作备案使用,不作为结算依据。
最高法院实际施工人案例
最高法院实际施工人案例咱们来说一个最高法院关于实际施工人的案例，这就像是一场工程界的“讨薪大战”打到了最高法院这个“终极大擂台”。
有这么个情况，有个大工程，层层转包分包，就像一个大蛋糕被切了好多块。
这里面有个实际施工人，啥叫实际施工人呢？简单说就是在工地上真正干活、投钱、组织施工的人，可往往他们最容易被欺负。
这个实际施工人带着一帮兄弟辛辛苦苦把工程干得差不多了，结果呢，上面那些转包的、分包的人在钱的事儿上开始耍赖。
不是说没收到甲方的钱，就是在结算上做手脚，搞得实际施工人这边拿不到钱，兄弟们跟着干了活却要饿肚子。
实际施工人没办法啊，就把相关的转包方、分包方，甚至发包方都告上了法庭。
这就像是在说：“我干活了，我就该拿到我的钱，你们不能欺负我。
”在最高法院审理这个案子的时候，就看几个关键的点。
是不是能证明自己是实际施工人。
这可不是光靠嘴说的，得拿出证据来，像购买材料的票据啊、给工人发工资的记录啊、施工过程中的一些签证文件之类的。
就好比你要证明自己是超级英雄，得有超能力的证据一样。
然后呢，法院还要看发包方有没有把钱结清给转包方或者分包方。
如果发包方已经把钱给了，转包方或者分包方却把钱私吞了没给实际施工人，那这事儿就简单了，转包方或者分包方得把钱吐出来给实际施工人。
但要是发包方也没给够钱呢？这时候就复杂一点了，最高法院就会考虑，在发包方欠付的范围内，实际施工人能不能直接从发包方那里拿到钱。
比如说，发包方欠了转包方100万，实际施工人的工程款是80万，在这种情况下，实际施工人就有可能直接从发包方那里拿到自己的80万。
这就像是在一个连环债务关系里，最高法院在找一个最公平的解决办法，让真正干活的人能拿到钱。
这个案例告诉我们，虽然工程转包分包的关系像一团乱麻，但是法律是保护实际施工人的。
就像每个劳动者都应该得到自己的报酬一样，实际施工人在自己的权益被侵害的时候，只要证据确凿，就能通过法律手段把自己应得的工程款拿回来。
建设工程实际施工人法律问题各地高院观点汇总与评析
建设工程实际施工人法律问题各地高院观点汇总与评析文/ 阳光时代律师事务所吕辉木现行法律法规中并无关于“实际施工人”的规定，其概念和制度来源于《最高院司法解释》第4条、25条、26条，这一规定在一定程度上突破了合同相对性，赋予实际施工人起诉发包人主张工程价款的权利,并规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
此后有关实际施工人的诉讼案件大量出现，并引发争议不断，甚至频频发生滥用实际施工人制度损害发包人利益的现象。
为此，本篇将对实际施工人制度存在的三大疑难法律问题予以解析,以供参考。
疑难法律问题点之一:如何认定实际施工人【争议问题描述】《最高院司法解释》第四条规定：“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”。
第二十六条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
"可见，最高院认为实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人。
但现实中建设工程常常被层层转包、违法分包，除了无效合同的相对人外，还可能存在“一包”、“二包”等经层层转包或违法分包后实际负责施工的民事主体.司法实践对于实际施工人的认定仍然存在一定模糊认识，甚至出现将合法的劳务分包人、农民工个人等均认定为实际施工人,扩大了实际施工人的适用范围的现象。
对于如何具体认定实际施工人，各地高院的规定不尽相同.【各地高院观点】《江苏高院指南》规定：为了有利地保护农民工合法权益,认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。
《安徽高院指导意见》第1条规定：“因转包、分包建设工程发生纠纷,实际施工人起诉承包人索要工程款的,一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人.”第2条规定：“实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的,人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。
建设工程实际施工人的认定及其权益保护
建设工程实际施工人的认定及其权益保护摘要：随着我国社会的不断发展，我国的建筑行业也迎来了全新发展机遇，建筑施工的规模不断扩大，建筑数量也在不断上升。
这在一定程度上推动了我国建筑行业发展的同时更带来了较多违法违规行为所导致的合同失效行为。
为保障建设工程实际施工人的合法权益，我国出台建设工程合同纠纷处理适用法律问题的解释，对实际施工人进行认定，并对其合法权益进行保护，极大的解决了传统建设工程中责任划分不明所导致的纠纷问题，更保障了相关施工人员和建筑企业的根本利益，有着极为重要的现实意义。
关键词：建设工程；实际施工人；认定；权益保护引言：建筑业的不断发展不仅给人们的生活带来了极大的便利，更由于相关法律法规的不健全，使得建设工程成为各类合同纠纷的高发行业。
为保障建筑企业和施工人员的合法权益，我国发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对建设工程中常见问题进行解答和规范，对建筑市场的秩序进行了保障。
本文分析建设工程实际施工人认定，并对其权益保护进行分析，以期为今后建设工程纠纷处理提供参考，促进我国建筑行业合规发展。
1.建设工程实际施工人认定近年来，我国的经济水平有了进一步提高，人们的物质生活水平也有了进一步提高，这就促使建筑领域得到了长远发展。
由于建筑行业涉及到的环节和流程较多，涉及到的人员也较多，其在就业以及其他领域的促进上也可起到较大的作用，吸纳的剩余劳动力人数较多。
但由于相关法律法规的缺失，建筑行业也是各类纠纷高发区域。
转包、分包或者借用资质挂靠现象十分普遍，不仅给工程款结款上带来一定麻烦，更给建筑工程质量遗留下较大安全隐患。
尽管我国在建筑法以及《民法典·合同编》中已经严令禁止转包等现象，但在实际开展工作的过程中，由于建筑行业资质获取较为困难，垫资压力较大，在工程承包上也有极大的困难，这就使得分包、转包以及借用资质等行为屡禁不止[1]。
最高院民一庭关于实际施工人会议纪要
最高院民一庭关于实际施工人会议纪要摘要：一、会议背景二、实际施工人的概念及法律地位三、实际施工人会议的主要内容1.实际施工人的认定标准2.实际施工人的权益保障3.实际施工人纠纷的处理原则四、实际施工人会议纪要的实施与影响正文：最高院民一庭关于实际施工人会议纪要是最高人民法院民事审判第一庭针对实际施工人问题召开的一次专题会议。
该会议旨在明确实际施工人的法律地位，规范实际施工人纠纷的处理，保护实际施工人的合法权益。
一、会议背景近年来，随着我国建筑市场的快速发展，实际施工人问题日益突出。
实际施工人通常是指在建筑工程项目中，未与建设单位签订书面合同，但实际承担工程施工任务的自然人、法人或其他组织。
由于缺乏明确的法律规定，实际施工人在施工过程中常常面临权益受损的问题。
为了解决这一问题，最高人民法院民事审判第一庭召开了关于实际施工人的会议。
二、实际施工人的概念及法律地位实际施工人是指在建筑工程项目中，未与建设单位签订书面合同，但实际承担工程施工任务的自然人、法人或其他组织。
实际施工人在施工过程中，对工程项目的质量、进度、安全等方面负有重要责任。
然而，由于实际施工人未与建设单位签订书面合同，其在法律地位上往往较为模糊，容易导致权益受损。
三、实际施工人会议的主要内容1.实际施工人的认定标准实际施工人的认定应综合考虑多种因素，包括施工任务的实际承担、工程款的实际支付、工程项目的实际管理等。
会议明确了实际施工人的认定标准，有利于保障实际施工人的合法权益。
2.实际施工人的权益保障会议提出，实际施工人应享有与施工合同承包人同等的权益。
这包括工程款支付、工程质量保证、工伤保险等方面的权益。
此外，会议还强调要加强对实际施工人权益保障的司法保护。
3.实际施工人纠纷的处理原则会议明确了处理实际施工人纠纷的原则，即要坚持公平、公正、公开原则，充分保护实际施工人的合法权益。
在实际施工人纠纷的处理过程中，要注重事实查明，正确适用法律，依法维护实际施工人的合法权益。
最高院：实际施工人要求发包人担责的14条最高法裁判规则
最高院：实际施工人要求发包人担责的14条最高法裁判规则《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同解释一》）第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
在司法实践中，关于该条的理解与适用存在较多争议，同案不同判现象亦为突出。
因而，通过梳理最高院法院判例中的司法裁判观点，整理出十四条裁判规则，以供大家参考。
1《建设施工合同解释一》第26条适用的前提是实际施工人首先向合同相对方主张权利案名：肖金安、咸阳师范学院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书案号：（2018）最高法民申120号法院观点：该条（26）第一款应系原则性规定，即实际施工人应首先向合同相对方主张权利。
本案中，肖金安与中厦西安分公司签订了《内部工程施工承包协议》，中厦西安分公司系肖金安的合同相对方，肖金安应首先向中厦西安分公司、中厦建设集团主张权利，在本案诉讼前肖金安亦一直向中厦建设集团、中厦西安分公司主张权利并提出诉请。
该条第二款系规定的特殊情形，即只有在特定情形下，才准许实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，且仅能主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。
2在对利息未有明确约定情况下，先交付工程，后结算的，从交付日计付利息案名：西部中大建设集团股份有限公司、郑祥庄建设工程施工合同纠纷二审民事判决书案号：（2017）最高法民终972号法院观点：由于郑祥庄与西部中大公司未对工程款付款时间和如何计算利息进行约定，且涉案工程已经于2009年底交付使用，故一审判决认定应从2010年1月1日起计算欠付工程款的利息是正确的。
西部中大公司上诉主张应从2014年7月17日双方进行最终结算后，工程款的数额才是确定的，才能开始计算欠付工程款的利息，但双方的《最终结算书》并无对利息如何计算的约定，西部中大公司亦未提交其他充分的证据证明其主张，故其该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
建设工程实际施工人篇之实际施工人的认定
建设工程:实际施工人篇之实际施工人的认定在2017年7月10日河南省律协举办的《建设工程司法解释二（征求意见稿）》研讨会上，参会的人员不仅有律师，还有大中型企业的法务人士，可以看出，自2004年最高院《建设工程司法解释一》出台并创设了“实际施工人”这一概念和法律主体以来，如何去认定和界定这一主体的身份构成和概念内涵，其实已困扰了建筑行业和法律界各方十余年之久，困扰的原因，在于迄今为止的法律法规、司法解释并未对这个主体的概念作出任何规定，就连这次《建设工程司法解释二（征求意见稿）》上亦未见有对这一主体的概念有描述或认定的任何语言表述。
作为一名执业律师，也惟有从最高院的相关判例，各地方法院的指导意见，同时结合法理和法律逻辑，以按图索骥，以期探骊得珠。
在《建设工程司法解释一》（下称解释）创设实际施工人这一概念，并在其中第26条第2款作出了其可以突破合同的相对性向发包人主张权利的规定以来，该条款饱受争议，饱受争议是必然的，因为这一规定把债权合同的基石—相对性给予了适当的颠覆，所以，从法理上讲，这个规定本身是有缺陷的，关于这一点，最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书①（荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案）中予以了说明，该生效法律文书中认为：“《建设工程司法解释》第26条第2款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位权请求的性质”。
任何事物，都不是一成不变的，也都必然具有其时代烙印，而无论我们对其是否能够理解和完全接受，包括法律在内。
但是在实务中，如何去认识和掌握这一悖离于既有法理的特殊情形的处理规则，才是至为关键的。
垒知集团（002398.SZ）当前已经可以明确的原则是，对解释第26条第2款的适用是严格限制的，对实际施工人的认定是限缩适用的，这个原则，无论是在2008年冯小光的《回顾与展望》中，还是离现在最近的2016年最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中，都是明确无争议的。
最高院判例：实际施工人起诉,同样受《建设工程施工合同》约定管辖约束
最高院判例：实际施工人起诉，同样受《建设工程施工合同》约定管辖约束柯昌林与中太建设集团股份有限公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院（2014）民一终字第236号[裁判要旨]经公众号法律讲坛理解及整理，本案至少存在以下裁判要旨：1、民事案件的诉讼标的额应根据原告的诉讼请求确定。
法院在确定民事案件的诉讼标的额时，对原告依据的证据材料，仅进行形式审查。
即在确定级别管辖时，不应对原告诉求的诉讼请求进行实质性审查，除非有明确证据证明原告的诉讼请求与事实不符。
2、建设工程施工合同纠纷，原告以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人及承包人主张权利，其施工的权利义务源于发包人与承包人之间签订的《建设工程施工合同》，故应受《建设工程施工合同》约定的管辖约束。
[案情简介]上诉人（一审被告）：中太建设集团股份有限公司。
住所地：河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人：燕振义，该公司董事长。
被上诉人（一审原告）：柯昌林。
一审被告：大庆油田房地产开发有限责任公司。
住所地：黑龙江省大庆市让胡路区西柳街13号。
法定代表人：屠玉龙，该公司经理。
一审原告柯昌林以中太公司及油田公司为共同被告，以建设工程施工合同纠纷为由诉至黑龙江省高级人民法院，请求判令中太公司支付拖欠的工程款45580874.32元并承担同期贷款利息，退还扣取的利息115万元，油田公司支付施工单位总承包服务费1767739.82元，支付交通费469333元，两被告支付因停电停水造成的损失3058202.58元，油田公司对中太公司的给付义务在未付工程款范围内承担连带责任，两被告承担全部诉讼费用。
一审被告中太公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为：一、柯昌林恶意提高诉讼标的额至5000余万元，规避级别管辖。
柯昌林称其系大庆油田创业城二期三标段16#、17#、18#、19#楼及地下车库的实际施工人，依据油田公司与中太公司的合同，每平方米暂定造价2000元，地下车库每平方米1800元，四栋楼加上地下车库合计面积37753.78平方米。
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从最高院案例看建设工程实际施工人的问题
2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）首次规定了“实际施工人”，但却并未对其概念内涵进行界定。
2019年2月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）亦未界定。
各地在司法实践中对“实际施工人”的认定不一，处理涉及“实际施工人”纠纷时适用法律也不统一。
因此，本文拟从最高院案例并结合笔者十余年的审判实践等，就建设工程实际施工人的几个法律问题谈一下自己的粗浅看法，以求抛砖引玉。
一实际施工人的概念
“实际施工人”是相对于“施工人”的概念和法律主体。
根据《合同法》的规定，“施工人”是与发包人相对的主体，指总承包人、承包人、分包人等施工主体，是合法有效的建设工程合同一方主体。
而“实际施工人”则是《解释》首次创设。
该《解释》第1条、第4条、第25条、第26条分别对实际施工人签订合同的行为效力、工程质量的责任承担和权利保护等进行了规定。
其中第1条、第4条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方。
最高人民法院于2016年8月24日《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》称，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。
二实际施工人的认定
由于法律法规、司法解释对“实际施工人”未进行明确的规定，司法实践中对如何认定“实际施工人”并不统一。
根据仅有的规定及最高院案例等，笔者认为，实际施工人的认定主要从以下几个方面：
1、实际施工人内部存在劳动关系或劳务关系
实际施工人既可能是企业，也可能是自然人，但该自然人实际上往往代表一个班组，其内部还与其他个人形成劳务关系，而不能是纯粹主张工资的农民工。
对于建设领域内的农民工工资问题，2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部劳社部发[2004]22号发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》专门进行了规定，该办法第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
”
该规定虽也是从保护农民工工资出发，但农民工不是《解释》意义上的实际施工人，不能适用《解释》主张权利。
2、实际施工人主张的工程款中大部分为农民工工资
正如最高法院负责人在公布《解释》时答记者问中称：“《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定，因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年还往往拿不到工资，为了有利地保护农民工的合法权益，《解释》第26条规定‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
’”实际施工人主张的工程款构成中大部分为农民工工资，司法实践中普遍表现为雇请一帮农民工的班组形式。
3、实际施工人实际进行了施工
“实际施工人”实际进行了施工，这是实际施工人主张权利的实质条件。
实践中，实际施工人尽管没有与发包人签订建设工程合同，但事实上却以包工包料或者包工不包料等形式独立完成了工程具体施工，是承建合同的真正相对方。
而那些名义“承包人”实际上未对工程投入技术、资金和施工，其仅仅是为了工程的报建、竣工验收等手续办理提供了方便，但不是工程承建合同的实际履行方。
三实际施工人的权利主张
《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”该条突破了
合同相对性，实际施工人不仅可向转包人、违法分包人主张权利，也可以向没有合同关系的发包人主张权利。
《解释（二）》第二十四条进一步规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”
1、实际施工人向非法转包、违法分包人主张权利
通常认为，实际施工人可以向所有的前手转包人、违法发包人主张权利，转包人、违法分包人仅在欠付工程款范围内承担连带责任。
2、实际施工人向发包人主张权利
《解释》和《解释（二）》明确规定了“发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这在司法实践中没有争议。
需注意的是，实际施工人的该项权利并非代位权诉讼。
代位权诉讼是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。
根据《解释（二）》第二十五条规定，只有在转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，实际施工人可以对其造成损害为由，提起代位权诉讼。
3、挂靠人为实际施工人的权利主张
1998年施行的《建筑法》没有采用挂靠的概念，而是在第66条采用转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的表述。
2004年《解释》亦没有采用挂靠概念，而是表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”。
2019年1月1日施行的住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条以列举的方式对挂靠进行了规定，主要指：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质或者有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的行为。
对于挂靠是否区别于转包、违法分包，以及能否适用《解释》第26条第2款的规定主张权利，司法实践中存在两种观点。
一种观点认为，挂靠实质就是非法转包或违法分包。
挂靠人为实际施工人的，适用《解释》第26条第2款的规定主张权利。
另一种观点认为，挂靠不同于非法转包或违法分包，不适用《解释》第26条第2款的规定主张权利。
最高法院再审的一起建设施工合同纠纷案中认为，在挂靠施工情形中，存在两个
不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各自合同分别处理。
《解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。
四实际施工人的优先受偿权
《合同法》第286条规定了承包人依法享有工程价款优先受偿权，对于实际施工人是否具有优先受偿权，我国法律、司法解释并未明确规定。
司法实践争议较大，裁判不一。
即使是最高院案例，也有支持和不支持的。
不过，最高院民一庭出版的《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑）一书则在“民事审判信箱”栏目中对各地方法院在民事审判中提出的疑难问题进行了解答。
其中，“2.分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权？答：建设工程施工合同纠纷司法解释第26条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。
分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。
”这应该可以对司法实践中处理实际施工人起着指导作用。
事实上，部分地方法院对实际施工人的优先受偿权也有条件承认。
如，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条：“建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？答：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。
分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
”另外，根据《解释（二）》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程优先受偿权的，人民法院不予支持。
”该条实际上也是保护实际施工人的优先受偿权。