张翔：“馒头案”中的基本权

张翔：“馒头案”中的基本权利冲突问题
作者：时间：2006-2-19 19:18:00点击：605责任编辑：
【打印】【关闭】
【出处】本文发表于《检察日报》，发表时有删改。

“馒头案”主要是个著作权法的问题，即使把陈凯歌导演的名誉权考虑进去，也还只是个民法领域的问题。

但是，如果以宪法的眼光看，这个案件却是个典型的“基本权利冲突”的案件。

“基本权利冲突”有个学术架子十足的定义：“数个基本权利主体的基本权利的相互对立”。

但直观地去理解却是容易的，比如，一群人游行示威会让另一些人的出行（行动自由）受影响。

又如，在堕胎问题中，妇女的人格发展权（自我选择）会与胎儿的生命权发生冲突。

在我看来，“馒头案”是陈凯歌导演的“人格尊严”和“艺术自由”与胡戈的“艺术自由”发生了冲突。

陈凯歌应该是认为自己的“保护作品完整权”受到了侵犯，这项权利是一项民事权利而非宪法上的基本权利。

但一般认为，普通法律权利都是宪法上基本权利的具体化，按照这一逻辑，“保护作品完整权”应当是宪法上“人格尊严”和“艺术自由”在著作权领域的映射。

而胡戈的改编行为，虽然在民法上可能是一种侵权行为，但也可以看作是一种艺术创作的活动。

考虑到胡戈精心而为的镜头剪辑、台词编写，以及对几位风格迥异的演员的声音的模仿，我们很难否认这是一种智力活动和情感表达。

将《一个馒头引发的血案》视为“作品”似无不可，而从宪法角度看，这就是胡戈在行使“艺术自由”啊。

显然的，陈凯歌的人格尊严和艺术自由与胡戈的艺术自由在特定的情形下发生了冲突。

陈凯歌已经起诉了胡戈，那么胡戈能否向法院主张自己是在行使“艺术自由”呢，他能否用“艺术自由”去对抗“作品完整权”呢？
一般来说，个人不能在普通案件的审理中主张宪法权利。

按照传统的理论，基本权利的冲突只能由立法机关来协调解决。

也就是说，立法机关通过把相互冲突的基本权利的各自范围协调好了，具体操作的时候适用法律就行。

按照这种理论，这个案件就很简单了。

按照《著作权法》的规定，如果胡戈的行为是侵权，那就是侵权，如果胡戈的行为属于“合理使用”，那就是“合理使用”。

也就是说，法官就按照《著作权法》照直判就行！
然而，且慢！如果这就是最后的结论的话，我这篇文章就没必要写了。

谁都知道这是个著作权的案子，何劳我废话？！”我所想说的是：法官仍然有必要在这个案件中考虑胡戈在宪法上的艺术自由的问题。

这是因为，仅仅由立法者去协调基本权利的冲突是有问题的。

立法者只能抽象地考虑基本权利的冲突，而不可能考虑到基本权利冲突的每个具体个案，一般性规则适用到具体个案中可能会造成不公正。

所以，在具体的个案中，由司法机关来继续衡量基本权利的冲突问题就是有必要的。

我们再来看“馒头案”，陈凯歌的《无极》被胡戈戏谑“恶搞”，还拆分剪接得七零八落。

若以《著作权》的规定看，陈凯歌的保护作品完整权显然被侵犯，而胡戈的行为也是侵权无疑了。

但是，在我看来，在《著作权法》的基础上，法院有必要在这个具体案件中，进一步衡量原作者的艺术自由与网络改编者的艺术自由之间的冲突问题。

网络作品是近年来新兴的一种艺术自由的表现形式，而玩世不恭的“恶搞”似乎是这种作品的一个特点。

（我觉得，“恶搞”应该是“恶心搞笑”、“恶劣搞笑”乃至“恶毒搞笑”的缩写。

）君不见，有人改编金庸的武侠小说，威名赫赫的“北侠”郭靖，冰雪聪明的丐帮帮主黄蓉，在网络作品中变成了“郭靖同学”和“黄蓉同学”。

而经过一番绵密周致的演绎后，玷污小龙女清白的不再是尹志平，而是天真浪漫的“老顽童”周伯通！而这种极具后现代特色的“恶搞”竟然很受公众欢迎。

由此可见，新兴的艺术自由表现形式——网络改编，是以戏谑、玩笑、解构为基本特点的。

这与传统的著作权保护是在一定程度上是扞格不入的。

2001年的《著作权法》修改，也很可能没有充分考虑到这种情况。

如何解决？我认为，就应该是由司法机关在审理相关著作权案件时，重新衡量案件背后的原作者与改编者的艺术自由之间的冲突问题。