厦大 法理学精品案例2

四、四川遗赠案1、案情：选自本案判决书……被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一直不合。

在1996年，黄永彬与张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。

2001年初，黄永彬因患肝癌病住院治疗，张学英一直在旁照料。

黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所有（其中部分是共有）的价值总额6万元的财产用遗赠的方式赠与张学英。

2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸州证字第148号公证书。

同年4月22日，黄永彬因病去逝。

但蒋伦芳拒绝分配财产，当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。

法院审理后认定，第一，本案中的遗赠人与受遗赠人由于从1996年以来长期进行非法同居，违反了《婚姻法》第1条规定的一夫一妻的婚姻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，属违法行为。

所以，应当被视为违反了“公序良俗”。

第二，《民法通则》规定了“公序良俗”原则，而对婚外同居人所作之遗赠便是一种违背公序良俗的行为，所以黄永彬的遗赠行为无效。

第三，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处，黄未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的继承权。

第四，泸州市纳溪公证处在未查明事实的情况下，仅凭遗赠人的陈述，便对其遗嘱进行了公证显属不当，违背了《四川省公证条例》第二十二条：“公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书，应作出拒绝公证的决定”的规定。

所以该公证遗嘱无效。

最后，综合如上各条，法院作出判决，驳回原告的遗产受赠请求。

二审法院认为，应当首先确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性。

尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。

《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。

夫妻间的继承权，使婚姻效力的一种具体体现，蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反法律，应为无效。

二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。

依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。

该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。

问题：一、黄的遗嘱是否实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反《婚姻法》关于夫妻相互享有继承权的规定？二、黄永彬的遗嘱行为和遗嘱内容是否违反公序良俗？三、本案是否应适用《民法通则》关于民法基本原则的规定，而不应适用《继承法》？其一，二审法院认为，遗嘱人的遗嘱侵犯了其妻的继承权。

为解决这个问题，有必要对继承权的性质进行澄清。

继承权是继承人依照法律的规定或者被继承人所立的合法有效的遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利。

他通常在两种不同的涵义使用。

一是客观意义上的继承权，指的是继承开始前，继承人的法律地位，实际上是继承人继承遗产的资格。

夫妻有相互继承遗产的权利，就是在这个意义上使用的。

客观意义上的上的继承权是一种基于身份关系的期待权。

说他是期待权，表明他有将来取得和实现的可能性,他已具备了权利实现的一些条件，但仍处于取得既得权的路上，对将来权利的实现,表现出一定的现实可能性。

但还没有具备既得权的全部要件，要由期待权转化为既得权还需要其他条件的成就。

继承开始前，继承人的权利就表现出这种可能性。

另一种是主观意义上的继承权,是指继承人在继承法律关系中实际享有的继承被继承人遗产的具体权利。

主观意义上的继承权是既得权。

此时，继承人以实际享有取得遗产的权利。

客观意义上的继承权要转化为主观意义上的继承权，至少需要四个条件成就。

一、被继承人死亡，自继承人死亡时，继承法律关系才发生。

二、被继承人留有遗产。

三、被继承人未通过合法有效遗嘱将财产留给其他人。

四、继承人未被剥夺继承权。

本案中，蒋伦芳依据夫妻关系享有的继承其夫遗产的权利，指的是客观意义上的继承权，仅是期待权，可惜的很，由于其夫通过遗嘱将财产留给其他人，蒋的期待权因条件未成就，没能转化为主观意义上的继承权。

法院认为，黄立遗嘱的行为侵犯了其妻的继承权，显然混淆了两种涵义的继承权。

当然，如果能够认定遗嘱人的遗嘱行为属于非法的（如违反公序良俗的，又如被强迫的），那么，就可以认定蒋妻的合法继承权受到了侵犯。

那么，遗嘱行为本身是否非法呢？其二，民法上讲的违背公序良俗原则的行为无效，指的是，法律行为违反公序良俗无效。

民法要判断的是：当事人实施的法律行为是否产生法律上的约束力，而不是当事人的一切行为。

法律行为无效制度的实质并非在于对违法行为或违反道德的行为予以制裁，而只是不使其产生法律上的约束力，不可强制要求履行。

简言之，法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。

对违法行为，违反公序良俗的行为予以制裁，是公法和道德领域的问题。

因此，就算本案的原告与遗赠人（他人之夫）同居的行为是违反道德的、有饽善良风俗的，但这也并不意味着遗赠行为必定是违反道德或公序良俗的：很明显，许多人包括部分法律人没有抓住问题的关键点，将对遗赠行为效力的判断与遗赠人与原告的同居行为的行为性质的判断，掺杂在一起，进行道德判断。

将一个极富感情色彩的二奶称号加在原告头上，利用当前人们对有损婚姻关系现象的痛恨心理，通过舆论界，错误地引发了法律与道德（特别是私生活领域的性道德），这一敏感话题的讨论，转移人们的视线，给法院以压力，造成未审先判的气势，损害了法律的独立价值。

其三，《民法通则》是否优先继承法适用？二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律，《民法通则》的效力高于《继承法》。

《立法法》规定上位法优于下位法的原则，但它适用于适用于不同效力的规范之间，即宪法效力高于法律、法律效力高于行政法规、行政法规效力高于地方性法规、地方性法规的效力高于本级和下级的政府规章。

只有同等效力的法律之间，特别法优于普通法，而没有基本法律优于一般法律的说法。

须知，《继承法》也是全国人大制定的法律，作为特别法的《继承法》应优先于《民法通则》适用。

事实上，《民法通则》的大部分条款已被《合同法》、《担保法》、《合伙企业法》等一些特别法所修改，《民法通则》已事实上成为见证中国立法进步的历史文件。

依二审法院的理解，《民法通则》与《合同法》不一致的地方，不能适用合同法，难道应适用《民法通则》？理论界有个说法，即：民法基本原则为“帝王条款”，为法官的“空白委任状”的观念；这并没有错，但另一个关于法律适用的基本原则“禁止向一般条款逃避”却没有得到足够的重视。

适用法律，应首先适用具体条款，只有在具体条款没有规定且无法类推适用时，或者适用具体条款严重违反公平时，才可适用一般条款，并且必须详细说明理由。

本案中，《继承法》有明确规定，却要适用民法基本原则，这种内涵与外延均不明确的条款，显然违反了“禁止向一般条款逃避的原则”。

从理论上讲，民法基本原则只有在很少的情况下适用。

2、思考与分析其一，法院在判断公证机关对遗嘱的公证行为是否有效时没有选择效力等级更高的《中华人民共和国公证暂行条例》（1982年4月13日国务院发布，当时尚没有由立法机关制定颁布的《公证法》），而是效力等级更低的《四川省公证条例》作为裁判理由（另外，再是否适用《民法通则》还是《婚姻法》问题上也有类似属性）。

虽然，就相关内容来看，四川省的这个条例与国务院的暂行条例并无大的不同；但是，我们从这个细节又确实可以看出，先于案件而存在的各种法律、法规仅仅是法官判决理由的武器库，考虑到这些法律、法规之间往往存在一种竞争性的关系，因此，法官选择不同的法律作为判决依据，可能往往就意味着不同的判决结论；对这一点稍作引申即，不同的法官面对同样的案件可能仅仅因为所选择之法律的不同而作出不同的判决。

所以，从理论上讲：只要论证恰切，一个疑难案件存在许多种可能的合法判决。

其二，是否一定将遗产遗赠给“二奶”本身就是不道德的呢？很显然，《民法通则》本身并没有、也不可能穷尽哪些行为系违反社会公德或公序良俗的规定，因此，法官所作的解释就只能是他自己所认定的那个解释。

换言之，法官向判决书之法律理由部分输入了自己的创造性成果――也许有人会说，这时法官其实也没有什么能动性，因为法官所认定的只能是社会或学界所公认的那些内容，而不能违背主流性的常识。

笔者以为，如果说婚外同居是违反公序良俗的行为大体能成立的话（之所以说“大体”是因为在有些语境中也未必如此，如一方长期被虐待并且又无法“成功”离婚的情况下发生婚外同居可能就很难断然地被认定为违背公序良俗），那么，本案中遗赠婚外同居者的行为似乎就很难说一定是违背公序良俗的。

就本案而言，是否赞成这个定性似乎取决于作出判断时的立场：如果我们换作这么一个视角，我们似乎会认为不作这样的遗赠才是违背公序良俗的――从案情的介绍来看，在黄某生病的三年期间，他的原配并没有履行任何扶养义务，而恰恰是一个没有法律义务的人一直在照顾黄某。

俗话说，“知恩图报”，又说，“好心好报”，而一个有良好秩序的社会一定是追求这种局面的社会；因此，如果我们从这个角度看，可能就会认为这种遗赠行为才恰恰符合公序良俗之要求。

同样地，考虑到不同的法官有可能站在不同的立场，因此，从这个角度我们亦可以说，不同的法官可能由于对法律之理解的不同而对同样的案件且根据同样的法律却作出不同的判决。

五、纽约继承人案1、案情上世纪80年代，纽约有一青年名帕尔墨，其单身父亲有巨额财产。

自某年某日起，父老帕尔墨与一中年女士琼斯谈恋爱，而且流露出要结婚的意思。

帕尔墨担心其父一旦结婚，则巨额财产将会遗留给琼斯；遂于某日将其父杀害。

问：帕尔墨能否继承其父的巨额遗产？注：纽约州当时的继承法中没有关于继承人杀死被继承人即丧失继承权的规定。

当时有两种意见：一种认为，法官的职责就是执行现行有效的法律，而不得依据所谓正义、所谓道德――这些东西在不同的人那里可能会有不同的认定――作出对法律的修改。

否则就侵蚀了立法权；另一种则认为，这是明显不义的行为，根据古老的普通法原则“一个人不能因自己的过错行为获得正当利益”，则应当判决帕尔墨丧失继承权。

2、思考与分析本案由于被著名学者德沃金所重点剖析而为学界所熟知。

本案所反映出来的核心问题是：第一，法官角色的定位，是“售货机”还是立法者本身？第二，到底哪些东西可以作为判决理由的规范渊源？六、王海案1、案情曾经被媒体热捧的“王海现象”其实质是：由于《消费者权益保护法》第四十九条规定“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失。

增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。

因此，有一公民王海以专门到各商场寻找、购买假冒伪劣产品进而索赔的方式作为自己的职业。