民事身份和能力的法律适用

民事身份和能力的法律适用第一节自然人权利能力和行为能力一、自然人权利能力的法律适用（一）自然人权利能力的法律冲突自然人的权利能力是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格，是自然人作为涉外民事关系主体的前提，自然人具有民事权利能力即具有法律上的人格。

各国法律虽然均规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但各国对于出生和死亡的理解不一，民法上的规定也不尽相同，仍然会引起自然人权利能力的冲突。

1．各国民法对出生的理解与规定有很大差异对于出生，有阵痛说、露头说、独立呼吸说、出生完成说，存活说等。

由于各国法律对于自然人权利能力开始的时间标准规定不同，法律冲突不可避免地产生。

2．各国关于死亡的法律规定也存在歧异死亡在法律上可分为生理死亡和宣告死亡。

对生理死亡，除有些国家规定的推定存活制度❶不同，会引起自然人权利能力的法律冲突外，一般不会发生法律冲突。

对于宣告死亡或宣告失踪，各国立法却大相径庭。

主要表现为四个方面：❷（1）有的国家只有宣告失踪而无宣告死亡，如法国和日本；有的国家只有宣告死亡而无宣告失踪，如前民主德国；有的国家则同时存在着宣告失踪和宣告死亡制度，如我国。

（2）失踪宣告或死亡宣告的时间不同。

法国规定，凡停止在其住所或居所出现并杳无音信者，经四年即可宣告失踪；日本却规定需满7年。

（3）失踪宣告或死亡宣告发生效力的日期不同。

有的主张以法律规定的从失踪期届满之日起便发生效力；有的主张依宣告所认定的死亡之日起发生效力；有的主张以宣告之日起发生效力；有的主张从最后消息日起发生效力。

（4）宣告失踪与宣告死亡的法律后果不同。

有的国家，在宣告失踪情况下，失踪人的财产由其继承人假占有，一旦宣告死亡，才完全按继承处理；有的国家，则对失踪人的财产设立监护，只有在宣告死亡之时才转移财产所有权。

（二）自然人权利能力的法律适用解决自然人权利能力的法律冲突主要有三种方法：1．适用有关法律关系准据法所属国法律这一作法的理由是，权利能力是特定的人在特定的涉外民事法律关系中能否享有权利和承担义务的能力问题。

如权利能力涉及物权关系，则适用物之所在地法判定；涉及合同关系，则应适用合同准据法所属国法律。

1988年《瑞士联邦国际私法法规》即采用这种做法，该❶推定存活制度，即针对互相继承权的数人死亡于同一事故，在不能确定谁先死亡时，推定先逝者的制度。

❷余先予主编：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第125-127页。

法第34条第2款规定：“自然人的权利能力的产生和终止，适用调整民事权利关系的法律。

”但这种做法忽视了权利能力问题的相对独立性，采用国家较少。

2．适用法院地法这一作法的理由是，自然人的权利能力关系到法院国法律的基本原则，关系到法院国的重大公共利益。

所以，认定自然人的权利能力应依法院地法。

但采用这种主张的国家也较少。

3．适用当事人的属人法这一作法的理由是，权利能力是自然人的基本属性，人的这种属性是由一国社会、经济、政治、伦理、历史等方面的条件决定的，因而只应适用他的属人法来判定。

例如1979年《匈牙利关于国际私法第13号法令》第10条第1款：“人的权利能力……依其属人法决定。

”自然人权利能力的法律冲突采用属人法已成为一项公认的原则，但大陆法系国家一般是指国籍国法或本国法，英美普通法系国家一般是指住所地法。

上述三种方法虽各有道理，但不宜绝对化。

在判定自然人的权利能力，原则上必须肯定适用当事人的属人法。

但在特定情况下，也不排除法院地法和有关法律关系准据法的适用。

只有这样，才有利于自然人权利能力的稳定，促进国际民事交往的发展。

我国《民法通则》对自然人的权利能力的法律适用问题未作明确规定，但该法第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

”根据这一条规定，外国人、无国籍人的民事权利能力应适用我国法律。

这和大多数国家做法不一致。

如前所述，人的权利能力问题多依属人法解决，特殊情况下依法院地法或法律关系准据法所属国法律解决。

我国在立法上应和国际社会保持一致，以属人法解决自然人的权利能力问题较为恰当。

（三）失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用宣告失踪或死亡引起一定的民事法律后果，在讨论自然人权利能力的法律冲突时，解决失踪和死亡宣告的管辖权问题和法律适用问题，也是国际私法上一个重要的问题。

1．失踪和死亡宣告的管辖权对于失踪和死亡宣告的管辖权问题，有三种不同主张：（1）由当事人国籍国管辖。

此主张认为个人的权利能力的开始与终止，只能由国籍国法决定；（2）由当事人住所地国管辖。

其理由是为了保护失踪人的住所地国的公共秩序和经济利益；（3）原则上由当事人国籍管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由当事人住所地国管辖。

大多数国家如德国、希腊、捷克等国就采用这种做法。

2．失踪或死亡宣告的法律适用对于失踪或死亡宣告的法律适用问题，也有三种不同主张：（1）适用失踪人的本国法。

理由是失踪宣告或死亡宣告涉及自然人的权利能力，而自然人的权利能力一般应适用其本国法，失踪或死亡宣告也应遵从国际私法公认的这一原则。

如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第14条规定：“死亡宣告及死亡证明程序的要件、效力和撤销，依失踪人最后为人所知的属人法。

”但反对得认为，如果该人已远离国籍国而在其他国家生活多年，并在该外国发生许多法律关系，该外国无权宣告就会使在那里的许多法律关系处于不确定状态；（2）适用失踪人住所地法。

如《秘鲁民法典》第2069条规定，失踪宣告，依失踪人最后住所地法，失踪宣告对失踪财产的后果亦依该法；（3）原则上适用失踪人本国法，但又规定一些例外情况。

如1939年《泰国国际私法》第11条规定了涉及本国的不动产时例外，该条内容为：“对外国人的失踪宣告及宣告的效力，除在泰国的不动产外，依外国人本国法。

”对死亡宣告和失踪宣告的管辖权问题和法律适用问题，我国法律均无明确规定。

我们认为涉外失踪宣告或死亡宣告的法律适用主要应适用当事人的属人法来解决，但如果外国人在我国境内有财产或没有法律关系时，也可由我国法院管辖并适用我国法律。

二、自然人行为能力的法律适用（一）自然人行为能力的法律冲突自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利承担民事义务的资格。

自然人行为能力的取得必须符合一定的条件：一是自然人必须达到一定的年龄；二是自然人必须精神正常，心智健全，能够承担自己行为的法律后果。

只有具备这两个条件才能具有完全行为能力。

不具备或不完全具备这两个条件的自然人，则属于无行为能力人或限制行为能力人。

由于各国民法对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件以及禁治产制度的规定不同，自然人行为能力方面的冲突也是常见的。

（二）自然人行为能力的法律适用自然人行为能力的法律冲突，自巴托鲁斯提出法则区别说以来，各国一般依当事人属人法解决，即依当事人的本国法或住所地法。

对于无国籍人的行为能力，一般依其住所地法，住所不能确定的，依居所地法；居所地也不能确定的，依其现在所在地法。

一般情况下，自然人只要依属人法具有行为能力，无论在哪里都应被认为有行为能力；反之，如依属人法为无行为能力，无论在哪里都应被认为无行为能力。

以属人法作为自然人的行为能力准据法，对于保护欠缺行为能力的人来说，是很合适的。

然而，严格适用属人法则有时会损害内国的利益。

随着国际经济贸易的发展，为了稳定国际民商事法律关系，保护相对人或善意第三人特别是本国当事人不致因不明对方属人法的规定而蒙受损失，许多国家在运用这一原则时，都对此作了一定的限制。

即在立法上规定，除原则上适用属人法外，对在本国国内行为与经贸有关的法律行为，作为例外而多适用行为地法。

法国最高法院于1861年审理的李查蒂（Lizardi）一案是限制适用属人法的一个早期判例：李查蒂是一个22岁的墨西哥人，在法国订立一项卖合同，后来他拒绝执行合同，理由是他订立合同时，依其属人法即墨西哥法他未成年（墨西哥法规定25岁为成年年龄），无缔结合同的能力。

法国最高法院却认为，依行为地法即法国法李查蒂已经成年，具有缔结合同的能力，该合同为有效合同。

1896年《德国民法施行法》第7条明确规定：“外国人依其本国法为无能力或限制能力的人，而依德国法为有能力者，就其在德国所为之法律行为视为有能力，但本款规定不适用于亲属法立法之法律行为及其外国不动产之法律行为。

”关于自然人行为能力的法律适用，我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力适用定居国法律。

”最高人民法院在1988年《意见》中又作了进一步补充：“（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

”这些规定表明，关于人的行为能力问题，我国主张适用住所地法为主的属人法。

这些规定仍有不足之处，立法上没有完整和明文的规定，范围过窄，概念不精确；许多国家虽以行为地法作为属人法适用的例外，不适用于亲属法、继承法及处理外国不动产的行为能力。

而我国《民法通则》则未加规定。

第二节法人权利能力和行为能力一、法人权利能力和行为能力的法律冲突法人的权利能力，是法人所具有的参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格；法人的行为能力，是法人通过自身的行为取得民事权利并承担民事义务的资格。

法人的权利能力和行为能力同自然人的权利能力和行为能力有所不同，法人的权利能力和行为能力是同时产生、同时终止的，两者在范围上也是一致的。

正因为如此，有必要将两者的法律冲突问题结合起来加以讨论。

各国立法关于法人权利能力和行为能力的规定有很大差异。

有的国家如法国、意大利等承认无限责任公司是法人。

有的国家如德国、瑞士等则不承认无限责任公司是法人；有的国家如德国则认为登记是公司成立的要件，公司非经登记不得成立。

有的国家如日本则认为登记并非公司成立的要件，仅为对抗第三人的要件；有的国家规定法人除因自己决定或破产解散外，还规定法人可因违背善良风俗而被解散。

有的国家则对后者不加规定；有的国家如比利时、法国等认为有限责任公司不能向公众发行债券。

有的国家如德国则无此方面的禁止规定；有的国家如英国则认为权限外的行动无效。

有的国家如德国则无此限制。

因此，这些歧异不可避免地会导致作为涉外民事关系主体的法人的权利能力和行为能力的法律冲突的产生。

二、法人权利能力和行为能力的法律适用解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的作法是依法人属人法的规定，即依法人的国籍或住所所属国的法律的规定。