国际商事仲裁法的非国际化理论

国际商法期末论文

国际商事仲裁法“非国内化”理论优势

姓名____佟彤________

学号 __201230202040__

班级国际经济与贸易1201

指导老师 __吴狄枫___

时间 2014年12月

摘要；传统国际商事仲裁奉行所在地理论，强调仲裁地国法的权威，但随着经济全球化和贸易自由化的发展，仲裁地法受到了“非国内化”的挑战。国际商事仲裁的非国内化理论产生于20世纪五六十年代，旨在促进国际商事仲裁程序一定程度的自由、灵活与高效。本文通过对国际商事仲裁法及其“非国内化”趋势的了解，探讨非国内化理论顺应了国际商事仲裁以及国际贸易交往的要求，支持非国内化理论的应用。

关键词；国际商事仲裁法仲裁地“非国内化”理论国际贸易

一、国际商事仲裁法及仲裁地法原则

1、国际商事仲裁法

国际商事仲裁法是指从事国际商务交往活动的当事人依据事先或者争议发生后所达成的仲裁协议，自愿将有关具有国际因素的商事争议提交给某临时仲裁机构或常设仲裁机构进行审理，依据法律或公平原则做出对双方均有约束力的仲裁裁决的一种争议解决制度。当国际商事关系发生法律争议时,除多由双方当事人彼此友好协商解决外,还可选择采用调解、仲裁和诉讼等不同方式处理。这些解决争议的方式当然各有其特点，而就仲裁来说，如与诉讼相比，它具有更大的自主性和灵活性，与调解相比，它又有必要的强制执行力作保证。因而在当前的实际生活中，当争议发生后，不可能或不愿意通过友好协商方式求得解决时，多选择仲裁。

国际贸易仲裁有两种做法：一种是在常设机构中进行仲裁；另一种是临时仲裁。临时仲裁机构是在当事人所达成的仲裁协议基础上组成的临时仲裁机构，直接由双方当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，在对当事人之间商事争议做出裁决后即可解散。仲裁协议是指双方当事人同意将他们之间业已发生或将来可能发生的争议交付某仲裁机构仲裁解决的一种书面文件。一项有效的仲裁协议是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。

2、国际商事仲裁法的仲裁地法原则

在国际商事仲裁实践上，无论是临时仲裁还是机构仲裁，当事人在仲裁协议中就各种事项做出的约定中对仲裁地点的约定是最为重要的约定。法律意义上的仲裁地有着非同寻常的意义，它通常意味着当事人对仲裁地点做出的专门约定，或者当事人约定的适用的仲裁规则对仲裁地点进行的专门约定。

传统国际商事仲裁奉行所在地理论，强调仲裁地法的作用，注重仲裁

地国对在其境内进行的国际商事仲裁的监督和控制，突出了仲裁地国法院对国际商事仲裁裁决的法定监督权。国际商事仲裁中的法院干预包含两根方面的意义：一是指在国际商事仲裁中法院所给予的支持与协助，如强制执行仲裁协议，采取保全措施等；二是法院对国际商事仲裁的监督①。传统的法律观点认为，仲裁归根到底是一种解决争议的契约制度，至少理论上要受当事人意思自治原则支配，当事人意思自治又必须受国内法的制约，仲裁所基于的仲裁协议的法律效力是国内法所给予的。

二、国际商事仲裁的“非国内化”理论的主要内容

随着经济全球化和贸易自由化的不断发展，为了提高仲裁效率和实现贸易的自由化，同时为了增强国际仲裁制度的竞争，一些国家和地区不断在立法与实践中冲破传统理论，出现了“非国内化”理论，促进国际仲裁更加自由、灵活、高效。

“非国内化”理论是自20世纪五六十年代出现，该理论强调对当事人意思自治的绝对尊重，认为在国际商事仲裁中，无论是仲裁程序还是仲裁裁决都是自治的，不与任何国家的法律体系相联系，仲裁裁决的效力仅来源于当事人间的协议，因此仲裁决不受仲裁地国内法院的监督，应只受执行地国法院的审查。

该理论旨在使国际贸易摆脱不同国内法体系的限制，建立一种不受仲裁地国限制，甚至不受任何特定国家国内法支配的非国内化仲裁体系。到底“非国内化”包含了哪些内容，有学者对此进行了描述主要有：国际商事仲裁不应受到互有差异的国内法的约束；当事人及仲裁庭均可以选择适用仲裁地以外的程序规则作为规范国际商事仲裁的法律；国际商事仲裁裁决执行前不受任何国家法院的监督；仲裁取决于当事人的选择，当事人可以在合同中约定适用一般法律规则及习惯法，由执行地国进行监督①。该理论最大限度的尊重了当事人的自治意思，在法律的基础上最大程度的维护了自由与平等，该理论得到了许多学者的支持。前国际商会秘书长艾斯曼恩（F.Eisemann）誉之为国际商事仲裁中的“革命性变革”。

三、国际商事仲裁的“非国内化”理论的优势

1、“非国内化”理论的实质内涵

关于“非国内化理论”的实质内涵国内外学界至今没有形成统一的认识，我从对该理论的误区来解释包括以下两点：1、当事人可以自由选择或者由仲裁庭依据符合当事人利益之目的选择仲裁法律依据冲刺程序，这并不意味着非国内化仲裁独立于法律秩序，超脱于任何国家的法律体系，因为当事人的选择权利来源于仲裁制度本身，仲裁制度广泛地存在与各国国内法与国际公约之中，当事人的选择也是对国际法和国内法的尊重。2、

非国内化理论不是对国际仲裁的放任，只是对仲裁采取了更为有效合理的监督形式——由被申请承认与执行地国对裁决进行审查和监督。一般而言，在仲裁程序进行过程中大多不需要法院的干预和介入，只是到了裁决之后的执行阶段，法院的监督才成为必须，仲裁裁决仅对当事人具有意义，而这种意义只有裁决的承认和执行从显现出来，“非国内化”理论并非放弃对国际商事仲裁的监督，而是将监督延后至裁决执行阶段，这样既防止了法院过度干涉，节约了司法资源又能保持有效的监督和执行仲裁效力。2、“非国内化”理论充分尊重了当事人意思自治原则。

当事人意思自治是仲裁法的首要和核心原则，尊重当事人意思自治是仲裁法必须体现出的根本原则，当事人既可以选择是否通过仲裁方式解决争议，也可以自行规定和援引程序规则。当商事仲裁地法的规定与当事人的意见不相一致之时，当事人的选择应该得到优先考虑。当事人意思自治赋予了仲裁程序以灵活和自主，充分表达了当事人对仲裁的公正和效益的追求，僵硬的适用仲裁地法不仅违反了当事人的意愿还给当事人带来了不公平、不合理。为了保证仲裁的中立，当事人往往会选择第三国作为仲裁地，而第三国与争议的联系较少，僵硬的适用仲裁法不仅会违背当事人的意愿也影响了国际商事仲裁的效力和国际流通性

3、“非国内化”理论突破了各国商事仲裁法的歧异。

由于各国国情不同，在商事仲裁观念、仲裁政策目标以及国内法制状况等方面都存在着很大的差异，各国仲裁法的分歧在一定程度上阻止了国际商事仲裁的发展，这可能给当事人带来很大的困难。另外商事仲裁地的选择具有很大的偶然性，如果当事人选择某一仲裁地，并不意味着当事人意欲适用仲裁地的法律，事实上在国际商事仲裁实践中，当事人选择某一仲裁地其考虑更多的是其它因素，如仲裁地的中立地位、交通或通讯便利、仲裁裁决的执行等。当事人权衡的是上述区位优势，完全有可能没有考虑到在法律上适用的后果。此外还有许多国家的仲裁法并不完善。事实上当事人完全可以自行制定这些规则或者选择一般规则。

四、“非国内化”理论发展趋势

国际商事仲裁的历史发展表明仲裁是朝着更加自由化的方向前进的，目前在国际商事仲裁领域，也已经形成了对仲裁“最大程度的支持和最小程度的干预”相结合的基本理念和“法院应强化对的仲裁支持与协助，弱化对仲裁的监督与控制”的发展态势，随着这些趋势的发展“非国内化”理论必然会得到更好的发展。在20世纪后期出现了网络仲裁，在网络中如何确定仲裁地对于传统的仲裁地理论有很大的挑战，这些新问题的出现都为“非国内化”理论的发展与成熟带来了契机。诚然，“非国内化”理论并非十全十美，理论上的发展不能体现实践中遇到的问题。然而任何事