没收违法所得如何计算综述

没收违法所得是药品监督管理行政处罚中较常见的处罚种类。由于现行的药

品管理法律法规对违法所得的计算没有具体规定，导致基层在执法实践中计算方式不统一，归纳起来大致有两种：一种是将违法活动中获得的利润作为违法所得，一种是将违法活动中获得的全部收入（包括利润和成本）作为违法所得。这种做法上的不统一，在一定程度上影响了食品药品监督管理部门的执法形象。今天，本版刊登有关讨论文章，希望能引起药监执法人员对此问题的重视及思考，同时期望有关部门对违法所得的释义尽早明确。

——编者按

观点一：没收违法所得不应扣除成本

■郭宇华（广东省药品监督管理局）

笔者认为，没收违法所得不应扣除成本。

◆没收违法所得是一种针对非法财产的财产罚

没收违法所得在行政处罚的分类上归入财产罚，但其针对的客体与同为财产罚的罚款是不同的。罚款是强迫当事人从其合法收入中缴纳一定数额金钱的方式弥补其对社会已经造成的损害，具有额外的惩诫性；没收违法所得仅是对当事人非法财产的剥夺，是强迫当事人恢复违法前原状的一种措施。即使当事人持有的非法财产是其合法资本的物化，但因为其具有违法性，所以必须消除，其形式便表现为由法定行政机关没收并上缴国库。由此可见，没收违法所得这一行政处罚手段针对的是当事人通过违法行为获得的具体体现为金钱的利益。

这种非法利益不应仅指利润。经济法学界一般认为，利润是指销售者以一定的价格出售商品的收入，扣除成本和缴纳税金后的纯收入。而实际上，按照《药品管理法》的规定，对当事人实施的违法行为中的药品是必须没收的，这里面就没有“返还”其购进或制造这些药品所需的“成本”。举个简单的例子来说，当

事人花100元购进假药来卖，尚未卖出的，全部假药依法是必须没收的；若他售出一半收入了80元，则余下未售出的药品依法亦必须没收，这是前提；假如我们“没收违法所得”仅没收其“利润”，则只能没收30元。按此计算，当事人比尚

未卖出假药便被查处的情况不仅少损失了20元，而且还赚了30元的孽利。显然这样操作的结果是荒谬的，不符合《行政处罚法》和《药品管理法》规定“没收违

法所得”的立法原意。

◆计算违法所得的法律依据和适用原则

药品监督行政处罚案件关于违法所得的计算依据最早可以上溯到卫生部的有关规定。1989年《药品管理法实施办法》颁布施行后，作为当时的法定执法主体的卫生部为贯彻执行该办法，发布了《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词的解释》，规定《药品管理法》（此处指修订前的《药品管理法》）和《药品管理

法实施办法》中提到的违法所得，“系指上列条款所述的违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）。”1992年，卫生部颁布《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》，其中第六十七条进一步明确规定“违法所得系指违法活动中牟

取的全部营业收入（包括成本和利润）”。也就是说，药品监督行政处罚案件中违法所得的计算历来不能扣除所谓的“成本”。

很多执法人员可能会对上述“年代久远”的法律依据的效力提出疑问，特别

是卫生部在2002年废止了《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》后，有人感到无所适从。笔者认为，上述有关违法所得的解释至今仍能适用。理由有四：第一，卫生部原解释具有法律效力。根据《立法法》关于“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第三条的规定，“不属于审判和检察工作中其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”，即1985年施行的《药品管理法》可以由国务院及当时的法定执法主体卫生部解释。

第二，卫生部废止该规章的主因是行政职能改变。1998年，国务院机构改革组建国家药品监督管理局后，卫生行政部门原承担的药品监督职能移交新组建的药品监管部门，其不再承担有关职责。国务院办公厅专门明确，卫生部作为《药品管理法》等药品监管法律、行政法规执法主体的资格随药品监管职能移交国家药品监督管理局。《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》作为卫生部制定的旨

在规范药品监督执法行为的暂行规章，应当随着形势改变而予以清理，转而由国家药品监督管理局作出相应规定。但按照法律统一性原则和维持执法的延续性，除非国家药品监管部门作出新的规定，否则该规章废止与否不影响实体规定的执行。

第三，国家食品药品监督管理局没有就有关实体问题出台新规定。1999年，国家药品监督管理局根据《行政处罚法》、修订前的《药品管理法》制定了《药品监督行政处罚程序》（局令第8号），8号令仅是处罚程序规定，并未对药品监

督行政处罚的实体问题——包括违法所得等名词解释问题作出新的规定，卫生

部对违法所得的解释仍然具有法律效力。及至2003年，新组建的国家食品药品监督管理局作为药品监管法定执法主体，颁布《药品监督行政处罚程序规定》（局

令第1号），并明确自该规定施行之日起，原国家药品监督管理局颁布实施的第8 号局令废止。1号令亦属程序规定，并没有对违法所得等名词解释作出新的规定。

第四，尽管《药品管理法》已经修订并正式施行，但新、旧《药品管理法》在违法所得的法律内涵上和适用没收违法所得的法定情形上是没有原则改变的。

综上所述，在国家食品药品监督管理局对违法所得作出新的解释前，药品监督行政处罚案件中对违法所得的计算仍可参照卫生部原来制定的《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》规定的办法执行，即没收当事人在违法活动中牟取的全

部收入，不扣除所谓的“成本”。

■张宗利（山东省药品监督管理局）

违法所得从字面意思看，是指因违法行为而获得的物质利益，不应当包含成本，因为成本是当事人原有的财产。但在《药品管理法》中，我们不能仅从字面的意义去理解，如果按照字面意思理解则会出现明显的悖论。

以《药品管理法》第七十三条为例，该条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依

法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本条中违法所得的概念就只能理解为已售出

药品的全部收入，包括成本和利润。例如，某个体药贩无证经营药品，被查处时，已售出2万元的药品，在计算其违法所得时，2万元就是其违法所得，不能扣除其进货的成本。如果扣除成本，那么，就会产生已售出的违法责任轻，未售出的反而责任重的悖论，因为售出的至少保住了成本，也即成本未被没收，这显然与立法原意相左。从修订的《药品管理法》立法原意看，加大对违法者的处罚力度是应有之义，就是要让违法者血本无归。如果对违法所得扣除成本，一方面实践中难以操作，从法律条文上也难以自圆其说；另一方面无疑会降低法律的威慑力，起不到应有的惩戒作用。因此，笔者认为应将违法活动中所取得的全部营业收入（包括成本和利润）认定为违法所得。特别是在药品监督行政处罚中下列情形违法所得的计算更不应扣除成本：