焦洪昌《宪法学》复习笔记(第八章 公民基本权利的一般原理)【圣才出品】

第八章公民基本权利的一般原理

一、公民基本权利的相关概念

1．公民

（1）公民的概念及内涵

现代宪法中的公民通常指的是具有某个国家国籍的自然人。公民是宪法学中的一个复杂概念，对它的解释通常与某种特定的政治身份相联系。对西方宪政中的公民概念应从三个方面来把握：平等、自由（包括意志自由和行为自由）、自主。

（2）公民、国民、国籍

在一些宪法文本中，是把“公民”与“国民”作为同义使用的，国籍是指人属于某国家的一种法律上的身份。在世界各国，通常有两种取得国籍的方式：一种是因出生而取得，叫做原始国籍或出生国籍；一种是因加入而取得，叫做继有国籍。

对于因出生而取得国籍，各国的规定也不一样。主要有三种：一是血统主义，二是出生地主义，三是血统主义与出生地主义相结合，现今大多数国家采取的是两者相结合的原则。

中国国籍的取得方式采用的是出生地主义与血统主义相结合的方式：

①父母双方或一方为中国公民的，本人出生在中国的具有中国国籍。

②父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国的，具有中国国籍。

③父母双方或一方为中国公民并居住在外国，本人出生时具有外国国籍的，则不具有中国国籍。

④父母无国籍或者国籍不明，居住在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。

外国人或无国籍的人申请加入中国国籍：

①必须具备两个前提：申请人必须愿意遵守中国的宪法和法律；申请必须是出于本人的

自愿。

②同时，申请还须符合法律规定的条件：

a．申请人为中国公民的近亲属；

b．申请人定居在中国；

c．有其他正当理由的。

经批准加入中国国籍的公民，不再保留外国国籍，中国公民自愿加入或取得外国国籍的，则自动丧失中国国籍。

（3）公民与人民

①公民概念是与特定的政治生活相联系的。它特指那些在政治生活中能够自我管理、取得自主地位并构成了政治生活主体的人。

②人民概念更复杂一些，今天的人们主要是从以下两种意义上来理解人民的：

a．作为全体公民集合体意义上的“人民”，在这个意义上，人民被视为每一个单个公民的集合体，人民其实就是每一个公民的简单相加。

b．作为政治革命意义上的“人民”，从这个意义上，人民不是公民的全部，而只是其中具有“革命性、进步性”的那一部分。

2．人权

（1）人权的来源、概念及内涵

①人权的来源

人权的来源，西方主流理论认为，人权是天赋的、与生俱来的、不可剥夺的。但是，天赋人权观也有其自身的理论缺陷，人权来源也可以解释为：人权来源于人之所以为人所“固有的”基本价值和尊严。

②人权的概念

人权就是人作为人具有的尊严和价值应受到尊重和保障的权利，人权的客观环境影响、社会条件制约只是人权的实现程度问题，不是人权的本质属性。

③人权的内涵

人权就是人作为人具有的尊严和价值应受到尊重和保障的权利。它包含几层意思：

a．发现人自身的正当性（权利）是人类文明演进到一定阶段的产物，与特定的人类政治文明类型相关，人权的理念并不是为一切文明类型所具有。

b．在特定的文明类型中，人权的思想既可能导源于人的生物性的判断，也可能导源于对人的社会性认知，这两者恰恰是西方人权理论分野的主要依据。

c．与人的社会性相联系，人权不是一个单向度的概念，而是一组关系的概念，其主要对应物是国家的公共权力。

d．从当代人权理论发展和人权实践来看，人权概念由导源于生命主体的人权概念向人格主体的人权概念的进一步拓展。

（2）人权与民主

一般而言，人权与民主是彼此相互支持或相关的。例如，1993年《维也纳宣言和行动纲领》主张民主与人权是“相互依赖且彼此强化”的关系。

（3）人权与民权

西方的观念及其语词，在登陆文化上富于骄傲感的中国之时即遭遇了中国式的话语重塑。在这种本土化改造的过程中，西方的人权观被演绎成中国式的“民权”观。“民权”所代表的的是一个“群”的范畴，而不是一个“个体”的概念，相反，人权与自由相关涉。

3．基本权利

（1）基本权利的界定

①从主观主义的角度来看，某些权利能够被称为基本权利是因为这些权利体现了道德

的、伦理的、固有的核心价值和人类文明的一致追求，这些价值不因文明、地域的差别而有所不同。

②从客观主义的角度看，某些权利之所以被称为基本权利是因为得到宪法、国际人权法等“基本法”的确认和保障。

③中国学者大多是从客观主义的立场来看待基本权利的，即宪法上规定的权利就是基本权利。

因此，基本权利指的是由宪法规定或实际存在的公民享有的“必不可少”的权利。

（2）宪政语境下的基本权利与国家权力

宪政通过对国家公共权力可能滥用的遏制而为基本权利清扫出空间、留下地盘。

（3）基本权利与人权

①从时间序列上，先有人权后有基本权利。人权既然是一种先于国家而存在的权利，它不依赖于宪法，宪法是否确认人权并不影响人权的实际存在。

②从权利的状态来说，基本权利来自于宪法的确认，是一个宪法性概念，它体现为权利的“法然”状态。

③从权利的范围来说，人权的范围大于基本权利。

④从性质上来说，人权是一种道德权利，基本权利是一种法律权利。

二、公民基本权利的主体和类型划分

1．基本权利主体

（1）公民，公民是基本权利最通常、一般的主体。

（2）法人或非法人团体，法人或其他公民团体作为基本权利主体毕竟不同于公民这一一般主体，并不享有公民的全部权利和自由，需要加以分别。

（3）外国人（无国籍人）

一般而言，外国人在人格尊严、财产保护、司法程序性保护等领域可以和本国公民一样获得基本权利的主体资格。但是，由于“人民主权”等原则的约束，外国人作为宪法基本权利的享有主体和本国公民还是有所区别的。这些对外国人的限制领域主要体现在：

①基于特定社会共同体的利益，在性质上与“人民主权”关联的选举权、担任公职等公共参与、公共决定的相关权利。

②基于权利责任对等的限制。因为外国人不承担一些基本义务，如服兵役，外国人可能在一些国家公共给付的领域不能享有和本国公民相同的权利保障，比如外国人一般不享受本国公民社会保障权即是如此。

③基于国家安全的考虑设置的限制，如出入境管理。

从总体的趋势看，外国人权利处于不断扩大的过程中。

（4）潜在的“人”：胎儿

胎儿是可以视为我国基本权利的主体的，继承法上关于为胎儿预留继承份额，刑法上孕妇不适用死刑的规定。

2．基本权利（人权）的主要类型划分

（1）按照基本权利的性质划分

我国学者进行了三种类型划分：第一类称为消极的基本权利，第三类就是参政权，第二类称为积极的权利，

（2）按照时间序列的人权代际划分

第一代人权指的是近代西方宪政运动早期提出的以自由权为中心的权利，第二代人权是指由l874年瑞士宪法肇始，经由德国魏玛宪法及社会主义宪法发展，并在20世纪后被各国普遍接受的以“平等”为中心的经济、社会、文化权利。第三代人权是20世纪70年