论刑法的宽容性
刑法宽容的质疑与重构
刑法宽容的质疑与重构王超凡摘要：刑法的宽容应当关注司法的宽容，然而目前学界主张的刑法宽容的道德依据、哲学依据、犯罪学依据、人类发展趋势等依据，既不能为司法定罪量刑提供明确的标准，也不能解决宽容的普遍性与特殊性问题，所以不能作为司法宽容的主要依据，其至多在自由裁量的自由心证中有一席之地。
相反，刑法中的主观主义和预防主义以及宽容相济刑事政策恰恰能够解决以上问题，因而是刑法宽容的主要依据。
另外，应当注意有无被害人犯罪的差异，有被害人犯罪中被害人的宽容和被害人过错是宽容的依据，而无被害人犯罪的性质决定应当对其从宽处理。
关键词：刑法宽容；主观主义；预防主义；宽严相济；有被害人犯罪Questioned And Reconstruction of The Tolerance of The Criminal Law Abstract:The tolerance of the criminal law should concern judicial of tolerance, however currently the academic community the basis of the tolerance of the criminal law consist of basis of moral,philosophy,crime and human development trend and so on.But these bases both cannot provide clear standard for judicial conviction and sentencing,also cannot solute universal and particularity problem of tolerance,so cannot be the main foundation of the tolerance of the criminal law. They can paly a part in free evaluation of discretion at most.In contrast,subjectivism theory,prevention theory and criminal policy of combining punishment with leniency in criminal law just to solve the above problems so that they are the main basis for the tolerance of criminal law.In addition,we should take notice of the differences between victim crime and victimless crime.The tolerance of victims and the fault of victims are bases of tolerance,and victimless crime should be lenient according to its nature.Keywords:the tolerance of the criminal law;subjectivism theory;prevention theory;combining punishment with leniency;victim crime如果西原春夫教授的名言“刑法长着一张父亲般的脸，威严中透着慈祥”能够唤起人们些许慈悲之情，那么莎士比亚在《威尼斯商人》中诗一样的语言“慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性，执法的人倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别”足以熔化铁石心肠，继之而来的是溢于言表的宽容之情。
从“宽严相济”刑事政策视角看《刑法修正案(七)》
从“宽严相济”刑事政策视角看《刑法修正案(七)》[摘要]《刑法修正案(七)》从公开征求意见到公布实施，不仅体现了平等、公开、超前等立法价值，而且也是我国“宽严相济”刑事政策在长期司法实务中的结晶，是该刑事政策在立法上的具体化，一方面。
刑法修正案(七)将一些具有严重社会危害性的行为，纳入刑法的调整范围之内，即“入罪”；另一方面，对一些犯罪行为根据其社会危害性的轻重，予以减轻或者加重处罚，即“别罚”。
该修正案弥补了刑事政策高度原則性、概括性和笼统性的不足，更加有利于打击和预防刑事犯罪。
维护社会正义。
[关键词]刑法修正案；刑事政策；刑事立法我国第七个刑法修正案于2009年2月28日正式通过实施，此次刑法修正案的出台，一个显著特点是面向社会公开征集对刑法修正案草案的意见，并补充修改后予以公布实施，充分体现了立法上的平等与民主原则。
此外，《刑法修正案(七)》之所以受到如此广泛的关注和好评，还在于在修正案通过实施之前，我国从预防犯罪、保卫社会、促进和谐的现实需要出发，提出了“宽严相济”的刑事政策，并得到了法律理论界、实务界及普通社会公众的理解和支持，为《刑法修正案(七)》的顺利通过和实施作了很好的铺垫，进而使刑法修正案的通过水到渠成。
因而，刑法修正案(七)的通过实施，不仅能够实现刑法打击犯罪，保护人民的作用。
而且使我国“宽严相济“的刑事政策不仅对惩罚犯罪起到指导作用，而且具体化到刑事法律的具体规定之中，具有更强的可操作性，是刑事政策与时代发展需要的完美结合。
一、刑事政策与刑法修正案刑事政策的概念众说纷纭，莫衷一是，费尔巴哈认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。
”德国刑法学家李斯认为：“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和。
”我国也有学者主张：“我国的刑事政策是指中国共产党和人民民主政权，为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。
宽严相济-法律之宽容观
宽严相济:法律之宽容观[摘要]宽严相济政策自提出以来一直成为讨论热点,但从法理学上进行分析却略显不足。
宽严相济从本质上说贯彻了认识论上的多元主义,在政策的制定和实施之中对司法机关、犯罪人、被害人各方利益都予考量,实质是以一种宽容的态度寻求法律效果、社会效果和政治效果的最大化。
这一方面符合了法律价值的追求,另一方面也是和谐社会的应有之义。
[关键词]宽严相济;宽容;法律价值一、宽严相济的内涵关于宽严相济刑事政策的涵义,目前虽无准确界定,但比较普遍的理解是:宽者,即坚持区别对待,对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员,尽可能给予改过自新的机会,司法机关可依法从轻减轻甚至免除处罚,宽大处理。
严者,即对严重刑事犯罪要毫不动摇地坚决予以打击,特别对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须严厉打击,决不手软。
笔者认为,宽严相济的关键就是要在宽与严之间找到恰当的平衡点,而不是简单地归结为二元分离的“对严重犯罪从严,对轻微犯罪从宽”。
两者应互相衔接,形成良性互动,以避免宽严皆误结果的发生。
换言之,我们应探究宽严相济刑事政策具体语境,寻找出这项政策的法理基础,从理论上为政策找到立论依据、提供正确解读,为实际问题的解决提供指导,防止在实践中由于标准的不统一而造成宽严失当现象。
特别在对”宽”的理解上更应该慎重,陈兴良教授在《解读宽严相济的刑事政策》①指出:宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容,体现刑法对犯罪人的感化,对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。
二、宽严相济的哲学基础我们对事物的认识是建立在认识论的层面,即对一个基本命题的回答:“世界是什么”?对这个问题的不同见解影响着人们采取不同的行为。
关于世界的本原问题,哲学上素来有一元论、二元论(相对论)、多元论之争。
一元论的基本主张是世界上存在着永恒不变的真理,这种唯一的价值压倒了所有其他的价值,为其他价值提供了共同的标准,一元论者的任务就是试图寻找出什么才是最具有普适价值的真理。
论刑法包容评价精神下的包容犯之独特性
论刑法包容评价精神下的包容犯之独特性⼀、包容犯的概念及其蕴含的包容评价精神 罪刑法定原则是刑法基本原则之⼀，在罪刑法定原则的要求下，包容犯是由刑法分则明⽂规定出来的，⾏为⼈在实施某⼀犯罪⾏为（本罪）时，若同时触犯到另⼀罪名（被包容罪）时，触犯到另⼀罪名的犯罪⾏为被包容进本罪，只作为法定加重处罚情节，⽽不作为数个罪名进⾏数罪并罚。
包容犯中蕴含的是刑法中体现着主客观相统⼀的包容评价精神，将⼀罪包容另⼀罪，使主观与客观相⼀致、罪刑相适应，以弥补先前刑罚制度的弊端。
⼆、与其他罪数形态相⽐较分析包容犯之独特性 （⼀）包容犯本质上是⼀种犯罪形态 笔者认为，包容犯在本质上与法条竞合是区分开来的。
法条竞合是逻辑上的静态从属关系，具有必然性、关联性和从属性，体现为⼀罪的外延必然包含于另⼀罪名。
刑法分则规定的绑架罪中，故意伤害作为加重处罚情节，并不另定故意伤害罪，是典型的包容犯，但绑架罪与故意伤害罪并不是法条竞合关系，⼆者不存在刑法条⽂内在逻辑上的从属性。
可见，包容犯的本罪与被包容罪并不具有逻辑上的外延包含关系，包容犯从本质上具有其独特性。
（⼆）包容犯构成要件分析 从构成要件上，笔者认为主要有三点：第⼀，⾏为⼈实施了两个性质不同的犯罪⾏为，触及两个罪名；第⼆，这两个犯罪⾏为具有⼿段和⽬的上的牵连性或结合关系；第三，两个犯罪⾏为的主观层⾯都是故意。
结果加重犯是⼀个犯罪⾏为触及⼀项罪名，想象竞合是只实施了⼀个⾏为，在第⼀个构成要件上，包容犯即区别于结果加重犯和想象竞合。
吸收犯的两个犯罪⾏为的犯罪构成之间是依存与被依存的关系，不存在⼿段和⽬的的牵连性，其中的⼀个⾏为不具有独⽴性。
在第⼆个构成要件上，包容犯区别于吸收犯。
在第三个构成要件上，结果加重犯的加重情节可以是故意或者过失，且⼤多数如此，只有少数限于过失，这⼀点也与包容犯相区别。
同时在定罪⽅⾯，包容犯是在⼀个罪名⾥按照法定加重处罚进⾏恒定性的定罪，符合“本罪+被包容罪=本罪（加重处罚）”的公式；牵连犯是根据不同的犯罪构成，按照处罚更重的罪名从重定罪，具有任意性和选择性，是“⼀罪+牵连罪=从重罪”的公式；结合犯则是结合为⼀种新的与两个犯罪⾏为触犯到的罪名完全不同的罪名，可以⽤“A罪+B罪=AB罪”的公式表达，法律拟制情况之⼀，属于法条特殊规定 可见，包容犯与牵连犯、结合犯、吸收犯、结果加重犯、想象竞合都有明显不同，更体现其在刑法罪数形态上的独特性。
宽容与平衡：关于刑法现代化的思考.docx
宽容与平衡：关于刑法现代化的思考任何学科不论与人性离得多远，它们总是会通过一些途径回归人性。
所以，科学与人性往往有着密不可分的关系。
但由于传统、习俗等影响，不同民族的人们对人性本质的理解及其关注立场不尽相同，并影响着其对刑法功能理的不同理解。
然而，对于现代社会的刑罚制度，尽管个体不同，但最终回归相同的应该是当中蕴含的人性宽容。
从《死因上路》中，我们可以感受得到，相较于中国而言，西方国家对于生死，更为超然洒脱，固然因其高度发达的物质文明，而它延绵千年的宗教信仰更起了决定性的作用。
有数据显示，在英国，仅信奉基督教新教的英格兰教会成员就约占英成人的60%;在美国，新教教徒约有7200万，而罗马天主教教会也有5000万教徒。
宗教对于生死的解释，不脱离现实生活而超脱生死，使信徒找到心理寄托并释然。
而这种超然，也正是建立在所谓上帝对人性的一种宽容之上的。
本片原名“DeadManWalking”，这是美国狱瞀的一句俚语，当死囚走出牢房要被执行死刑的时候，狱警就会说这句话，表示死囚将走上最后一段人生旅程。
这短短一程，不仅仅是阴阳两界的叹息桥，走过去即将归于另一个世界的现实，也是对人性的否定。
从影片的前半段，马修拒不认罪的态度来看，要想让马修同情死者亲属，是难上加难的事。
毕竟在他看来，死者家属唯一愿望就是让他快点死，给之前他犯下的错抵命。
所以光靠一味的责骂无济于事。
痛苦也有庄严，内心再不堪的人内心也仍存在尊严。
盲目的仇恨和表面的怜悯都不能让马修认罪和恢复人性。
于是，海伦并没有露出嫌弃之状，而是循循善诱，与马修建立信任，通过“爱”的信念让马修认罪，认识到错误所在。
由此可见，无论是利他还是利己，皆为人之常情，并且为社会所必要。
如若缺乏，社会便会沦为无情社会。
只要这两种冲动没有超出社会所能容忍的限度，就应当为法律尤其是拥有最严厉法律制裁手段的刑法所宽容。
因此，对人性持有一定程度上的宽容是现代社会刑罚所需要具备的伦理精神。
宽严相济原则的理解与适用
宽严相济的“济”，具有以下三层含义：
一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。刑罚的宽与严是相对而言的，例如死缓相对于死刑立即执行而言是一种宽缓的处理；但死缓相对于无期徒刑而言又是一种严厉的处理。正因为宽严具有相对性，没有宽则没有严，没有严也就没有宽。因此，应以以宽济严，也就是通过宽以体现严；以严济宽，也就是通过严以体现宽。
宽严相济的“宽”，表现为以下三种情形：
一是非犯罪化。非犯罪化是指本来作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政策的要求，不作为犯罪处理。非犯罪可以分为立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化是指将本来作为犯罪处理的行为通过立法方式将其从犯罪范围中去除。司法上的非犯罪化是指刑法虽然规定为犯罪，但由于犯罪情节轻微、危害不大，在司法过程中对这种行为不作为犯罪处理。非犯罪化体现了刑法的轻缓化，因而是宽严相济刑事政策的重要内容。
三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。宽和严虽然是有区别的，并且不同时期、不同犯罪和不同犯罪人，应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。实际上，既无绝对的宽又无绝对的严，应当宽严并用。例如在对严重犯罪实行“严打”方针，以从严惩治为主，但并不意味着一概不加区别地适用最重之刑。某些犯罪分子，所犯罪行虽然极其严重应当受到刑罚的严厉制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在从重处罚的同时还要做到严中有宽，使犯罪人在受到严厉惩处的同时感受到刑罚的体恤与法律的公正，从而认罪服法。
法考刑法中包容评价
法考刑法中包容评价摘要：1.包容评价的定义和概念2.包容评价的类型和案例3.如何判断包容评价4.包容评价的立法利弊正文：一、包容评价的定义和概念包容评价是刑法中一种特殊的评价方式，它指的是在一个犯罪行为中，同时涉及两个或以上的罪名，其中一个罪名可以包容另一个罪名，只对其中一个罪名进行评价和定罪。
这种评价方式旨在避免对同一行为进行重复评价，确保公正和合理的刑罚。
二、包容评价的类型和案例在刑法中，常见的包容评价类型有以下几种：1.绑架罪包容故意杀人罪：在绑架过程中，如果行为人故意杀害了被绑架人，那么此时绑架罪就可以包容故意杀人罪，只对绑架罪进行定罪和处罚。
2.拐卖妇女罪包容强奸、非法拘禁与引诱、强迫卖淫罪：拐卖妇女的过程中，如果行为人实施了强奸、非法拘禁或者强迫卖淫等行为，那么拐卖妇女罪就可以包容这些行为，只需对拐卖妇女罪进行定罪和处罚。
3.抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪：在抢劫过程中，如果行为人故意伤害或者杀害了被害人，那么抢劫罪就可以包容这些行为，只需对抢劫罪进行定罪和处罚。
三、如何判断包容评价判断包容评价的关键在于分析犯罪行为的性质和罪名的涵盖范围。
一般来说，如果一个犯罪行为在另一个犯罪行为的过程中发生，且后者的罪名可以涵盖前者的罪名，那么就可以适用包容评价。
例如，在抢劫过程中杀人，抢劫罪就可以包容故意杀人罪。
四、包容评价的立法利弊包容评价的立法优点在于避免了对同一行为进行重复评价，保证了刑罚的合理性和公正性。
然而，包容评价也存在一定的问题，可能会导致罪名的涵盖范围过大，使得某些严重的犯罪行为被轻罚。
因此，在立法上应慎重考虑包容评价的适用范围和使用条件。
总之，包容评价是刑法中一种特殊的评价方式，旨在避免对同一行为进行重复评价。
通过分析犯罪行为的性质和罪名的涵盖范围，可以判断是否适用包容评价。
简述对认罪认罚从宽制度的理解
简述对认罪认罚从宽制度的理解认罪认罚从宽制度是我国刑事诉讼法规定的一项重要制度，旨在推动犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，从而提高司法效率，节约司法资源，实现司法公正。
这一制度在我国刑事司法实践中发挥着越来越重要的作用。
一、认罪认罚从宽制度的定义和背景认罪认罚从宽制度，是指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪事实，自愿接受法律处罚，从而获得从轻、减轻或者免除处罚的制度。
这一制度源于我国刑法中的“坦白从宽、抗拒从严”的原则，并在刑事诉讼法中得到了明确规定。
二、认罪认罚从宽制度的原则和适用范围认罪认罚从宽制度遵循以下原则：自愿性、合法性、公正性和适度性。
自愿性是指犯罪嫌疑人、被告人主动承认犯罪事实，接受法律处罚；合法性是指认罪认罚的过程和结果必须符合法律规定；公正性是指认罪认罚不得损害他人的合法权益；适度性是指从宽处理应当符合罪行相适应原则。
认罪认罚从宽制度适用于各类犯罪案件，但在严重犯罪、暴力犯罪等案件中，要从宽处理必须严格把握适用的条件和范围，确保司法公正。
三、认罪认罚从宽制度的实施流程认罪认罚从宽制度的实施流程主要包括以下几个环节：1.犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚。
在侦查、审查起诉、审判等阶段，犯罪嫌疑人、被告人主动承认犯罪事实，表示愿意接受法律处罚。
2.检察机关审查起诉。
检察机关对犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚情况进行审查，确保认罪认罚真实、合法。
3.法院审理。
法院对检察机关提起公诉的认罪认罚案件进行审理，确认犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚是否符合法律规定，从宽处理是否适当。
4.判决执行。
根据法院判决，犯罪嫌疑人、被告人按照判决结果接受处罚。
四、认罪认罚从宽制度的效果和意义认罪认罚从宽制度的实施，有助于提高刑事诉讼效率，降低司法成本，实现司法资源优化配置。
同时，这一制度还有利于促使犯罪嫌疑人、被告人认罪伏法，维护社会稳定。
五、我国认罪认罚从宽制度的完善与发展尽管认罪认罚从宽制度在我国取得了一定的成效，但仍存在一些问题，如犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的真实性、合法性审查不够严格，从宽处理的尺度不易把握等。
论刑法的宽容性———以刑法修正案(八)为视角
其可以少用或者不用刑罚 。刑罚的宽容性与刑罚 的 样有其人格尊严 ， 不能随意被贬低 ， 更不能有辱人格 谦抑不 同，因为刑罚的谦抑是不会也不需要考虑这 的待 遇 、 残 忍不 人道 的行为 ， 绝 对 禁止 酷刑 和 其他 处
些主观情感。 刑法的宽容要求对待犯罪人要人道， 刑 罚 ， 尊重和保护罪犯 的权利是现代刑法 的发展趋向。 法的人道性则要求刑法在制定与适用时都应当与人 正如歌德在“ 马哈得 ， 大地之王 ” 中所说 ： “ 他应惩罚 ， 的本性相符合 ， 尽可能地宽缓【 ” 。 可以这么说 ， 宽容不 他应宽容 ， 他必须以人性度人。” 翻 仅是个人的善 良之心 、 怜悯之义、 关爱之情品质的展 虽然在立法上规定对待罪犯要宽容 ，但是不代 现， 更是作为一种 内在理念 ， 公正 、 客观和人性 的对 表在现实生活中就一定能实现立法目 的， 立法意图
自身和被害人过错因素的影响。许多犯罪人实施犯 际的宽容 ，就会导致刑法纵容社会秩序 的混乱 。所
收稿 日期 ： ２ ０ １ ２ — １ １ － １ ８
作者简介 ： 王吴 国（ １ ９ ８ ３ 一 ） ， 男， 湖南涟源人 ， 昆明理工大学环境与资源保护法学 ２ ０ １ ０ 级硕士研究生 ， 主要从事刑法学 、 刑事
诉讼法学研究 。
３ ０
第１ 期
湖南警察学院学报
２ ０ １ ３ 年 ２月
以， 刑法必须 以宽容的合法性 、 人类共 同认同的价值 或者社 区矫 正 。 观做为前提条件。因此 ， 对那些严重灭绝人性 、 丝毫 第三 ， 在主体上 ， 对特殊人群依法从宽处罚。 《 刑 悔改 的罪犯 ， 之所 以不能给予刑法的从轻处罚 ， 是因 法修正案（ 八） 》 第一次针对老年人犯罪规定从宽处 为刑法宽的容性这一命题是建立在罪犯回归社会化 理 ， 表现在 以下方面 ： 一是 已满 ７ ５ 岁的人犯罪 ， 符合 的前提下 ，把促进罪犯 回归到遵纪守法的正常人做 缓刑条件 的 ， 应 当予以缓 刑 ； 故意犯罪 的 ， 可 以从轻
从《刑事诉讼法》最新修订透析刑政宽容之变
理 论 研 究
为什么刑法应当宽容
对以上行为世界各国一般都不规定为犯罪，其原因是多方面的，主要考虑以下的因素：一是刑法应当尊重人权，不能因为犯罪化而牺牲人们的基本人权。
就吸毒而言，如果对此规定为犯罪，就有可能把最初因为被欺骗、引诱甚至于被强廹吸毒，后来无法戒掉毒瘾的人的行为作为犯罪处理。
在生活中真正自己主动希望吸毒的是少数。
所以对于吸毒者，各国法律往往把他作为治疗对象而不是犯罪主体。
另一个例是同性恋行为，因为这是由天生的性趣向决定的，正象同性恋者自己所说的，这是上帝的决定，对其作为犯罪处理（作违法处理也不行），违背人性，因而侵犯人权。
法律是为人民的利益而制定的，而人民作为个体的每一个人，感受快乐和幸福的方式是不同的。
因此，对于刑法而言，应当尊重人们在不妨害他人的情况下的个体的快乐幸福。
这就是刑法尊重人性，保护自由的价值。
我认为，联合国文件禁止将卖淫嫖娼非法化也正是基于这个角度的考虑。
二是不应当把纯粹的个人生活空间内的行为规定为犯罪，这容易导致因为划一的恶的规定而抹杀具体的善。
有的行为虽为违法，但确定其为一般非法行为具有历史原因，这类情况典型的是观赏淫秽物品、经同意的成年人间变态性行为，通奸行为。
中国历史上，沈家本等人与礼教派的争论的具体内容之一就是所谓“无夫奸”（相当于我们今天所说的非婚同居，只是由于男尊女卑，只针对女性而已）是否应当规定为犯罪。
清朝末年以沈家本为代表的法理派同以张之洞为代表的礼教派之间的斗争，实际上是一场围绕道德与个人自由的争论。
法理派从国家主义出发，主张法律保障个人自由。
礼教派则从家族主义出发，妄图以礼教扼杀人性。
法理派同礼教派之间的斗争的具体表现是关于新刑律草案的争论。
在有关法律与道德关系问题的争论中，斗争的焦点是“无夫奸”和“子孙违犯教令”。
前者属于法律上的性权利问题；后者属于一般行为自由问题。
守旧势力自然会主张在法律上设置重重障碍，限制自由；而革新派则认为在自由人权问题上法律的禁区越少越好。
有意思的是在20几年前，我国也有所谓通奸（已婚奸）造成严重后果的，应当规定为“通奸罪”的立法建议，这在现在看来是很荒唐的。
专题一、认识错误和包容评价
12020蒋四金刑法专题讲座专题一、犯罪故意、抽象认识错误、包容评价一、犯罪主观法条对比概念对比犯罪故意《刑法》第14条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
”直接故意：明知自己的行为（必然或者可能会）发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。
【对结果的发生投赞成票】间接故意：明知自己的行为（可能会）发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生。
【对结果的发生投弃权票】犯罪过失《刑法》第15条：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
”疏忽大意的过失：应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果。
【对结果的发生投反对票】过于自信的过失：已经预见自己的行为可能发生危害结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果。
【对结果的发生投反对票】二、犯罪故意的认识因素1.“明知”是指对犯罪构成要件的客观事实都应该认识到，如犯罪对象等。
【注意】某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实（分则特殊点），如特定的行为对象、特定的主体身份等。
例如，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求行为人明知自己掩饰、隐瞒的是犯罪所得。
再如，行为人本来患有严重性病，但误认为自己没有患性病而卖淫或者嫖娼的，虽然其行为符合犯罪的客观构成要件，但由于没有认识到自己的身体条件，因不具有传播性病的犯罪故意，所以不成立传播性病罪。
2.对因果关系、加重结果不要求有认识。
例如，甲开枪杀在悬崖边上的乙，乙听到枪声之后由于害怕不慎掉下悬崖被摔死，甲的行为仍然成立故意杀人罪（既遂），因为不要求对因果关系有认识。
3.不要求行为人认识到行为的违法性，只要求认识到犯罪事实即可。
行为人实施了犯罪行为之后，误以为自己的行为是合法的，当然也成立犯罪。
论现代刑法的宽容之维
Ｋｅ ｒ ｓ ｍｏ ｅｎｃ ｉ ｎ ｌ ｗ；ｔｌｒｎ ｅｃ ｎ ｅ ｔ ｎ；ｔｍｐ ｒｊｓｉｅｗｉｈｍｅｃ ；ｐ ａ ｔ ａ ａｔｒ ｙｗｏ ｄ ： ｄ ｒ ｒｍｉａ Ｌａ ｏｅ ａ ｃ ｏ ｃｐ ｉ ｏ ｅ ｅ ｕ ｔ ｔ ｒ ｙ ｒｃｉ ｌｐ ｔｅｎ ｃ ｃ
Ａｂ ｔ ａ ｔ Ｔｏ ｅ ａ ｃ ｓｔ ｅ ｂ ｓｃｍｏ ａ ｎ ｗｆ １ｎ ｒ ｗｈ ｃ ｏ ｒ ｉ ａｅ ｅ ａ ｉｎ ｍｏ ｇｃ ｕ ｔｙ，ｓ ｃｅ ｙ ａ ｄ ｐ ｏ ｌ ．Ｍｏ ｅ ｎ ｓｒ ｃ ： ｌ ｒ ｎ ｅｉ ｈ ａ ｉ ｒ １ ｄ １ ｕ ｏ ｍ ｉｈ ｃ ｏ ｄ ｎ ｔ ｓｒ ｌ ｔ ｓ ａ ｎ ｏ ｎ ｒ ａ ａ ｏ ｏ ｉｔ ｎ ｅ ｐ ｅ ｄ ｒ
Ｖｏ ． ４ Ｎｏ ６ １３ ．
ＮＯ Ｖ． ２ Ｏ１ｌ
论 现代 刑 法 的宽容 之 维 源自潘 庸 鲁 ， 朱 婷 婷
（ 海 市第 二 中级 人 民法 院 ， 海 ２ ０ ７ ） 上 上 ０ ０ ０
摘 要 ： 容 是 协 调 国家 、 会 和 个 人 之 间 相互 关 系 的道 德 和 法 律 准 则 。现 代 刑 法 必 备 宽 容 之 维 源 于 法 治 社 宽 社 会 中必 须 充 分 保 障 和尊 重 被 告 人 人 权 和 人 性 的要 求 ， 竟 被 告 人 实 施 犯 罪 除 了 自身 主 因之 外 ， 有 社 会 因 素 毕 还
ｔｍｐ ｒ ｕ ｔ ｅｗｉｈｍｅｃ ｓｃ ｎｉｍｅ ｎＣｒ ｎ ｌＬ ｗ ｅ ｅ ｓｉ ｔ ｒｙ ｉ ｏ ｆｒ ｄｉ ｉ ａ ａ Ａｍｅ ｄ ｎ ８ ．Ｔｈ ｔ ａｅ ｕ ｉｈ ｎ ｈ ｗｓｇ ｅ ｔｔｌｒｎ ｅｏ ｊ ｃ ｍｉ ｎ ｍｅ ｔ（ ） ｅｍｉｇ ｔｄ ｐ ｎｓ ｍｅ ｔｓ ｏ ｒ ａ ｏｅａ ｃ ｆ ｉ
对宽严相济刑事政策理解与适用的探讨
注重保 护未成 年人 的合法权益 ，使其在寓教于审
的过程 中认识 到 自己的罪行危 害 ，使之认罪 、悔 罪 、重新 作人 ，在量 刑上要尽量体 现 “ ”字 ， 宽 能宽则宽 ，能放则放 ，能适用财产刑的尽量适用 财产刑 ，不 能够适用财产刑 的也要尽量选择非监 禁刑 。对罪行 较重实在不能判处财产刑或非监禁 刑 的，也要尽量体现轻刑化 的原则 ，从有利于未 成年人犯的教 育和矫正角度 出发 ，在 “ 宽”字上 体现对未成年人挽救的刑事 司法政策 。
酌 定 情 节 ，从 而 予 以轻判 ，处 之 以较 轻 之 刑 ，实
践 中主要体现在三种情形 ：一是对本来作为犯罪
处理 的行 为 ，基 于某种刑事政 策或情节 的需要 ，
（ 一）法律效果与社会效果相统一原则
不作为犯 罪处理 。二是对 于特定 情形 的被告人 ， 其行为虽构成犯罪 ，但根据情节对其免予刑罚处 罚 。三是某 一行为虽然构成犯罪 ，但根据犯罪情 节和悔罪表 现 ，判处非监禁刑或采取缓刑 、假释 等非刑事措施 ，实现对犯罪分子的非监禁化。
的一 定要作 为犯罪处理 ，该受到刑罚处罚的一定
要受到刑罚处罚 ，从而发挥刑罚的威慑力。
从 “ 宽严相济”的总体要求来说 ，这一刑事 法治意识与大局意识 相结合 ，将原 则性 与灵活性
政策 的根本点在于 “ ，如何理解好 、把握好其 济”
追 求 ，为构建社会 主义和谐 社会创造 良好 的法治 环境 。 （ ）罪刑法定原则 二 罪刑法定 原则是宽严相济政 策的界 限。根据 刑法规定 ，罪刑 法定原则的基本含义是法无 明文 规 定不为罪 ，法无 明文规定不处罚 。在贯彻宽严 相 济刑事政策 时 ，宽和严 都是在罪刑法定的基 础
宽容与平衡：中国刑法现代化的伦理思考
破坏 别人 的幸福 生活 。 而人 作为 肉体实 体 的同时 ， 又具有 肉体 感
受的特征 ， 这种特 征使人产 生一 种为 了追求幸 福生活而谋 取个人
根据 基督 教的观 点可 知 ， 人 是 由上 帝用泥 土所 造成 的 ， 并继 利益 的 自爱 、 自卫 等 的本 能反 映 。 人 的道德 实体与 肉体感 受体 现 承 了始祖亚 当 、 夏 娃的原始 罪状 ， 具有本性 卑劣 、 迷 恋物质 的享受 出人 的社会 性 ， 也就 是说 人生 活在 社会 当 ｃ ｆ ｌ ， 同时也具有 反社 会 与欲 望 的满足 、 地 位低 微等特 点。因此 ， 只有消 除人性 的 所有欲 性 的特 征 。 由于 人的社 会性 两种 对立 本性 的相互 矛盾 ， 仅 仅依 靠 望， 才 能够达 到“ 神” 的境 界， 才能够 获得真 正的幸福 生活 ， 这就是 人类 的 自然本性 是很难 进行调 整 的， 需要借助 外 力的力量有效 解 宗 教的人 性理 论 。基于 这种人 性理 论 ， 对于人类 来 说很难 实现 ， 决， 而 刑法 也就 因此而 产生 。
一
会文化 是 由人类 创造 出来 的 ， 反过 来 ， 人类 也 受到社 会文化 的约
样 。然而 由于传统 风俗 习惯 、 文化等方 面 因素 的影响 ， 导 致不 束 。 因此人如 果脱 离社会 独立 存在 ， 就会 像动 物 一样 失去 了人类 的本质特 征 ， 体现 出人类 与社 会 的真 正联 系就 是人 的本质 。 人 作为 道德 的实体 ，可 以清 楚 的意识 到 自 向往幸福 的生
｛ Ｉ ｝ Ｊ 占 乎 ▲ 金
◆ 理论 新探
２ ０ １ ４ ・４ （ 上）
宽容与平衡： 中国刑法现代化的伦理思考
如何理解宽严相济的刑事政策
如何理解宽严相济的刑事政策2004年12月召开的全国检察长会议上明确提出对轻微犯罪采取轻缓的刑事政策从宽处理的要求。
最高人民检察院日前印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，也规定在检察工作中要进一步完善贯彻“宽严相济”刑事政策的工作机制和工作制度。
这体现了在刑事司法中既要“雷霆万钧”，也要“春风化雨”；既要治标，也要治本；既要注重法律效果，也要注重社会效果。
目前，在刑事司法中，既不能强调“严打”而忽视轻缓刑事政策的适用，又不能以轻缓刑事政策代替“严打”。
那么，在具体的法律适用过程中，如何理解宽严相济的刑事政策呢？笔者认为，轻缓刑事政策与“严打”刑事政策是我国基本刑事政策的两个方面，是辨证统一的整体，是“宽严相济”和“惩办与宽大相结合”的具体体现。
从辨证法的角度来看，两者之间存在着统一性、相对性和运动性。
在刑事司法工作中，我们要充分体现“宽严相济”的刑事政策，既要充分运用刑罚手段与严重刑事犯罪斗争，贯彻“严惩”的要求，还要落实刑罚的教育挽救功能，体现轻刑化的发展趋势。
即使在同一案件中我们也要尽量做到宽中有严、严中有宽，要善于发挥这一政策的感召力，进一步分化瓦解犯罪分子的攻守同盟，集中人力、物力把打击的锋芒对准主要犯罪者。
另外，很重要的一点是我们一定要切实兑现政策，对投案自首、坦白交代特别是有检举揭发等立功表现的，要依法宽大处理；对拒不归案、坦白的，要查清犯罪事实、追捕追诉使之归案，依法从严惩处。
工作中，只有正确理解并运用“宽严相济”的刑事政策，才能使办案的法律效果、政治效果与社会效果得到有机的统一。
在刑事司法中，对于正确掌握运用“宽严相济”的刑事政策，笔者认为可从以下几个方面去把握：一、吃透刑法立法精神，坚持刑法基本原则，切实把握刑事法律的具体规定。
司法实践中，要在法律框架下落实“严打”刑事政策和轻缓刑事政策，要坚持人道主义原则、法治原则和公正原则。
对待犯罪分子的处理，法律规定该严的一定要严，该宽的一定要宽。
浅论宽严相济刑事政策的内涵及适用
（上接第211页）摘要:宽严相济是指对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要讲求执法办案的社会效果，维护社会稳定。
贯彻宽严相济的刑事政策需要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。
既要保证执法办案的法律效果，又要有利于化解社会矛盾、减少社会对抗，促进社会和谐，实现刑事司法活动法律效果和社会效果的有机统一。
关键词:宽严相济刑事政策适用最高人民法院于2010年发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对贯彻宽严相济刑事政策的总体要求、准确把握和正确适用依法从“严”、依法从“宽”、宽严“相济”的政策要求以及完善贯彻宽严相济刑事政策的工作机制等问题作出了具体明确的规定。
宽严相济的刑事政策是为维护社会和谐和稳定，缓解和减少社会矛盾在刑事司法领域制定的一项基本刑事政策，对预防和减少犯罪具有重要现实意义。
1宽严相济政策的基本内涵宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，既要维护社会稳定，严厉打击犯罪，震慑犯罪，又要尽可能得减少社会矛盾，实现法律效果和社会效果有机统一。
“宽”就是宽大、宽缓，代表刑事政策的宽和性。
宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。
对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，也要依法从宽处理。
此外，对于自首或者有立功表现的被告人，一般也应当依法从宽处罚。
对于共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据分清主从犯，准确确定各被告人的罪责，不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。
“济”在宽严相济刑事政策中最关键。
对刑罚执行中落实宽严相济政策的理解和思考
对刑罚执行中落实宽严相济政策的理解和思考摘要：宽严相济的刑事司法政策，是新的历史条件下党和国家对刑事政策的进一步深化和发展，是刑罚执行机关进一步有效贯彻国家刑事法律的积极的实践和探索。
近年来，随着社会主义法治理念的进一步深入和社会主义和谐社会的建设，对宽严相济刑事政策又赋予了新的内涵和时代要求。
监狱作为国家刑罚执行机关，在具体的刑罚执行活动中如何领悟、把握、运用好这一政策，做到当严必严，当宽则宽，宽严结合，是一个非常值得深入思考和探究的命题。
本文以探讨宽严相济刑事政策在监狱刑罚执行工作中的完善对策及具体应用为主，以期对监狱工作起到参考和借鉴作用。
关键词：宽严相济刑罚执行监狱工作2006 年 10 月党的十六届六中全会明确提出“实施宽严相济的刑事司法政策”, 它的确立表明我国的刑事政策在新的历史条件下的发展完善。
近年来, 宽严相济逐渐成为我国刑事政策的热点，宽严相济的刑事政策正逐渐贯穿我国刑事活动的全过程。
而监狱作为刑罚执行活动的最后一个环节，更应将此政策贯彻到底。
笔者从监狱工作经验来看，在改造罪犯的过程中，将宽缓、宽容与严格、严厉对立统一，使刑事奖罚执行到位，强调打击犯罪与保障人权相结合，追求法律效果与追求社会效果相结合，能最大限度地化解社会冲突，防止社会对立，充分发挥刑罚有效预防犯罪、维护社会稳定的功能。
监狱在刑罚执行中贯彻宽严相济的刑事司法政策，对于正确执行刑罚、促进监狱整体工作以及有效服务和谐社会构建等方面都有着重要的现实意义。
一、纵观宽严相济刑事政策的“前世今生”。
“宽严相济的刑事政策”不是突兀而出的，而是有着深远的历史传统、特定的时代背景，并受国外理论实践所影响。
（一）从历史渊源来看，宽严相济“古今如一”。
在一定意义上，宽严相济的思想是对中国古代刑事政策思想——“明德慎刑”、“德主刑辅”等的继承与发展，同时也是对世界刑罚轻缓化时代潮流的积极回应，其价值取向是：保障人权，厉行法治，追求公平正义。
论我国法律的宽容性
摘 要我国是人民民主专政的社会主义国家，人民民主专政的本质是人民当家作主。
法律作为一种社会规范，它最终的目的，并不在于惩罚我国公民，而在于修复，它通过自己独特的运行方式让被破坏的社会关系得以弥补恢复，让失衡的社会秩序恢复平衡。
可以说，它与道德等其它社会规范殊途同归，最终的目的都在于创造社会的和谐。
从我国目前的法律现状来看，在法律条文、法律原则和法律宽容之间，法律更注重法律条文，法律原则等，学者对法律宽容的研究甚少，而笔者认为我国的宽容思想源远流长，从其产生之始就是与法律宽容紧紧地联系在一起，笔者在这里所讲述的法律的宽容性是从公民的角度来阐述我国法律的宽容性，法律的宽容性就是指法律所包容的有“度”的自由。
本文先从宽容到法律宽容两个层面阐述我国法律的宽容性的概念，然后从立法、执法、司法、守法四个层面论述我国法律宽容性的表现，再从立法、执法、司法、守法四个方面来论述我国法律宽容的不足与解决。
关键词 宽容 法律的宽容 司法公正 法制教育AbstractPeople's Republic of China is a socialist state of the people's democratic dictatorship, the nature of the people's democratic dictatorship, the people are the masters.As a social norm, the ultimate goal of Chinese Legal System is not punishment, but repairmen. Through its own unique mode, the damaged social bonds could be made up and the imbalance social order could back to track. That is to say, like Code of Ethics, the Legal system canachieve an equal finality with other social norms, which is to create a harmonious society. As for the legal status in China, the legal system mainly focus on the provisions and principles butrelatively little concerns about Statute Toleration, even scholars also are lack of comparative studyabout Statute Toleration. As far as I think, Chinese traditional toleration thinking is connected with Statute Toleration at the very beginning, but the Chinese Statute Toleration stated below stands on nationals’ feet and is regarded as a kind of Statute freedom “degree”. In the beginning of this thesis, Chinese Statute Toleration is defined with toleration and Statute Toleration. And then, Statute Toleration is displayed with four segments which are legislation, law enforcement, and justice and law observation. At last, the problem and solution of the Chinese Statute Toleration is stated in the same four segments.Key words toleration legal toleration judicial justice legal system education目 录引言 (1)第1章法律宽容性的基本概念 (2)1.1 宽容的概念 (2)1.1.1 国外宽容的概念 (2)1.1.2 国内宽容的概念 (2)1.2 法律宽容性的释义 (2)1.2.1 法律宽容的来源 (3)1.2.2 法律宽容所包容的自由 (3)1.2.3 法律宽容有“度” (4)第2章我国法律宽容之具体表现 (6)2.1 我国现实国情要求法律具有宽容性 (6)2.2 立法的宽容 (6)2.2.1 体现广大人民的根本利益 (6)2.2.2 加强对弱势群体的保护 (7)2.2.3 从旧兼从轻与法不溯及既往 (7)2.3 执法的宽容 (8)2.3.1 严格执法 (8)2.3.2 执法为民 (9)2.3.3 问责制度 (9)2.4 司法的宽容 (10)2.4.1 尊重和保护人权 (10)2.4.2 司法公正 (10)2.4.3 刑法宽容体现 (11)2.5 守法的宽容 (12)2.5.1 法无禁止即自由 (12)2.5.2 履行义务和行使权利的统一 (13)2.5.3 法律面前人人平等 (13)第3章我国法律宽容的不足与解决方法 (15)3.1 立法宽容的不足与解决方法 (15)3.1.1 对弱势群体保护的不足 (15)3.1.2 完善立法对弱势群体的保护 (16)3.2 执法宽容的不足与解决方法 (17)3.2.1 执法腐败严重 (17)3.2.2 提高执法人员素质 (17)3.2.3 加强执法监督 (18)3.2.4 问责制存在缺陷 (20)3.2.5 完善问责制度 (21)3.3 司法宽容的不足与解决方法 (22)3.3.1 司法独立存在障碍 (22)3.3.2 完善司法独立制度 (24)3.3.3 程序本位面临障碍 (25)3.3.4 确保程序本位的对策 (26)3.4 守法宽容的不足与解决方法 (27)3.4.1 公民对守法宽容有误解 (27)3.4.2 加强对公民的法制教育 (27)结语 (31)参考文献 (32)引 言杜某和崔某是一对夫妇俩，二人于2012年2月因涉嫌组织卖淫罪被分别判处有期徒刑14年和13年，另外32名同伙，这其中还有未成年人，因协助组织卖淫罪，被分别判处有期徒刑9个月至7年不等的刑罚。
论刑法的宽容性
论刑法的宽容性摘要:刑法的宽容性是指刑法给任何人以人文关怀,尊重人的自由与尊严,能不干涉的领域尽量不去干涉,能用较宽和的刑罚手段就尽量用较宽和的手段。
从刑法历史发展的角度来看,人类刑法的精神是日趋宽容的;从刑法与宗教的关系来看,刑法对宗教信仰的态度日趋宽容;从刑法与道德的关系来看,刑法尽量不干涉纯道德领域的事情已成为大势所趋。
非犯罪化、非刑罚化、轻刑化是增强刑法宽容性的主要方法。
关键词:刑法历史;刑法精神;宽容性所谓刑法的宽容性,是指刑法给任何人以人文关怀,尊重人的自由与尊严,能不干涉的领域尽量不去干涉,能用较宽和的刑罚手段就尽量用较宽和的手段。
在倡导宽严相济刑事政策的今天,研究刑法的宽容性有着重要的意义。
一、从刑法历史发展的角度考察:刑法的精神日趋宽容在人类报复刑肆虐的时代,法律公开认可私力复仇,或者说公开承认远远超过本来加害手段的报复,使人类刑罚充满了血腥之气,其手段残忍而不宽和。
“凡报仇雠者,书于士,杀之无罪。
”①《春秋·公羊传》更是宣称:“父不受诛,子复仇可也;父受诛,推刃之道也。
复仇不除害。
”可以说,人类在复仇时代是最不具有宽容心的,此时代也是刑法最不宽容的时代。
正如有学者所述,不道者杀一家非死罪数人,使人断子绝孙,复仇者若不使不道者断子绝孙,不仅难解心头之恨,还会招致不道者子孙的报复;若将其全家杀死,其中又有无辜之人。
②可见,在崇尚报复刑的时代,人们强调的是“斩草除根”,刑法的宽容性被抛到九霄云外。
随着社会发展,人们发现报复刑导致社会混乱无序,痛定思痛,人们把目光转向了威慑刑。
与报复刑相比较,威慑刑不承认私刑的合法性,从而避免了“父被他杀,父之子又杀他,他之子再杀父之子,子又生孙,孙又生子,子子孙孙无穷匮也,冤冤相报无终期”的恶局。
但是,威慑刑时代的刑罚以残酷闻名于世,大行“轻罪重罚”之策,如秦律中有“盗采人桑叶,赃不盈一钱,赀徭三月”的条款,隋朝的刑律中有“盗一钱以上弃市”,“盗边粮一升以上者斩”的规定。
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论刑法的宽容性
摘要:刑法的宽容性是指刑法给任何人以人文关怀,尊重人的自由与尊严,能不干涉的领域尽量不去干涉,能用较宽和的刑罚手段就尽量用较宽和的手段。
从刑法历史发展的角度来看,人类刑法的精神是日趋宽容的;从刑法与宗教的关系来看,刑法对宗教信仰的态度日趋宽容;从刑法与道德的关系来看,刑法尽量不干涉纯道德领域的事情已成为大势所趋。
非犯罪化、非刑罚化、轻刑化是增强刑法宽容性的主要方法。
关键词:刑法历史;刑法精神;宽容性
所谓刑法的宽容性,是指刑法给任何人以人文关怀,尊重人的自由与尊严,能不干涉的领域尽量不去干涉,能用较宽和的刑罚手段就尽量用较宽和的手段。
在倡导宽严相济刑事政策的今天,研究刑法的宽容性有着重要的意义。
一、从刑法历史发展的角度考察:刑法的精神日趋宽容
在人类报复刑肆虐的时代,法律公开认可私力复仇,或者说公开承认远远超过本来加害手段的报复,使人类刑罚充满了血腥之气,其手段残忍而不宽和。
“凡报仇雠者,书于士,杀之无罪。
”①《春秋·公羊传》更是宣称:“父不受诛,子复仇可也;父受诛,推刃之道也。
复仇不除害。
”可以说,人类在复仇时代是最不具有宽容心的,此时代也是刑法最不宽容的时代。
正如有学者所述,不道者杀一家非死罪数人,使人断子绝孙,复仇者若不使不道者断子绝孙,不仅难解心头之恨,还会招致不道者子孙的报复;若将其全家杀死,其中又有无辜之人。
②可见,在崇尚报复刑的时代,人们强调的是“斩草除根”,刑法的宽容性被抛到九霄云外。
随着社会发展,人们发现报复刑导致社会混乱无序,痛定思痛,人们把目光转向了威慑刑。
与报复刑相比较,威慑刑不承认私刑的合法性,从而避免了“父被他杀,父之子又杀他,他之子再杀父之子,子又生孙,孙又生子,子子孙孙无穷匮也,冤冤相报无终期”的恶局。
但是,威慑刑时代的刑罚以残酷闻名于世,大行“轻罪重罚”之策,如秦律中有“盗采人桑叶,赃不盈一钱,赀徭三月”的条款,隋朝的刑律中有“盗一钱以上弃市”,“盗边粮一升以上者斩”的规定。
英国威廉一世时,只要杀死国王林地上的一只鹿,便被处以残害肢体刑;英国圈地运动时颁布的法律更加严酷,对偷挖一只萝卜、砍一棵树、与吉普赛人接触或者其他一些小偷小摸的行为均处死刑。
法国1386年颁布的有关狩猎的法律规定,捕捉鸠鸟者处死刑;1651年颁布的有关流浪的法令规定,停留在巴黎附近的流浪者处鞭笞,再犯者处绞刑。
德国喀罗林法规定,凡入室盗窃者,不论所得多少,均处死刑。
③由此观之,威慑刑时代的刑罚以肉刑和死刑为主,人们稍不留神就会触犯法律。
此时期刑法宽容的对象是拥有特权的
社会阶层,“刑不上大夫”、“八议”、“上请”等制度就是对官员犯罪予以宽容的鲜明写照和具体落实。
等价刑时代的刑法较之威慑刑时代的刑法有了很大进步,已经开始主张罪刑法定和罪刑相适应原则,体现刑法宽容性的刑法人道主义已经成为人们反对封建刑法残酷性的口号。
刑事古典学派的理论渗入此时期的刑法之中,刑法的宽容性日渐明显。
此时期刑法的重点在于刑罚的报应性,人们的是非善恶观念甚强。
矫正刑时代的刑法针对滚滚而来的犯罪浪潮,对刑事古典学派的理论进行了深刻反思,自然科学的思考方法也被纳入刑事立法之中,从而为新刑事政策的诞生提供了契机。
一些学者从实证的角度探讨了犯罪产生的原因并对犯罪进行了分类,提出了新的刑罚方法,其中一部分刑罚方法充分体现了刑法的宽容性。
折衷刑时代的刑法力图避免等价刑时代刑法与矫正刑时代刑法的弊端,提倡在制刑时废除死刑,统一自由刑,刑罚与保安处分分立;动刑时严格依法定罪动刑,推行非犯罪化、非刑罚化;配刑时将死刑的分配两极化,取消不定期刑,配刑等价,依法量刑;行刑时限制死刑的执行,缓刑、假释严格化,行刑人道化、个别化。
④可见,折衷刑时代刑法的宽容性更加明显。
从以上刑法的嬗变进程可知,人类刑法的精神是日趋宽容的。
人类法制经过几千年的发展,早已超越了野蛮、残酷、报复阶段而进入了理性发展阶段。
现代刑法作为社会上多种利益群体的共同理性选择,明显体现了宽容精神。
孟德斯鸠指出“适中宽和的精神应当是立法者的精神”,严厉的刑罚对犯罪人而言无疑将摧毁其重新规范自己行为的生活希望,其他人则不免对刑法和刑罚的运作程序及方式产生疑问,对法律产生畏惧和失望。
⑤我国学者谢望原教授将刑罚“摧残精神”、“毁灭希望”、“助长残忍”的消极效应称为刑法的负价值。
⑥这种负效应或负价值绝非社会所追求的,对社会的共同利益选择也会造成不可估量的硬损害。
法律可以使人畏惧并以此作为自己得到遵守的手段,但法律同宗教一样需要人们信仰。
只有具备宽容精神的法律,才能获取人们的信仰,并以此来引导人们规范自己的行为,获得被社会普遍遵守的效力。
刑法尤为如此。
虽然刑法的严厉性是其他法律所望尘莫及的,但“最庄严的服从如果不是出于来自纯洁的良心中的献身精神,就会变成一种堕落的根源”,对因刑法严厉而生绝望感的人来说,还有什么可畏惧呢?如果连刑法都不畏惧,还有什么可用来束缚和拯救他们呢?畏惧并非实施法律、使人的行为服从社会共同选择的唯一途径,更不总是有效途径,用法律的宽容来获取人们内心的认可才是法律得以实施的长久之计。
更何况,单从刑法手段来看,其对社会具有破坏作用。
二、从刑法与宗教的关系的角度考察:刑法对宗教信仰的态度日趋宽容
西方国家政教合一的体制在刑法与宗教的关系史上占有很大篇幅。
例如,《摩奴法典》的内容与婆罗门教的教义密切相关,有学者认为,《摩奴法典》和其他法经、法论一样,不是国家颁布的法典,而是婆罗门教祭司根据吠陀经典和累世传承、
依古来习惯编成的教律与法律合而为一的作品,《摩奴法典》还敷陈了其他法论所罕言的关于创世的神话以及梵我如一的玄谈,其中纯粹法律性质的内容仅占四分之一多。
西方国家曾经设有专门的“宗教裁判所”,由于宗教信仰问题还发生了旷世纪之久的“十字军东侵”,这场战争颇有中国古代历史上“大刑用甲兵”的遗风,而这场战争的发起口号就是“圣战”。
马克思曾经指出,在中世纪,天主教僧侣由于对人的本性有阴暗的看法,就依靠自己的影响把这种观点搬到刑事立法中去。
因而,天主教僧侣们制造的罪行比他们宽恕的错还要多。
⑦功利主义法学家吉米·边沁也指出,在古罗马时期,贞洁的修女因被认为有罪而遭活焚,成千上万的受害者因异端罪和巫术罪等假想罪而被烧死。
⑧综上所述,在中世纪的时候,西方社会中刑法与宗教密不可分,刑法甚至成为对付宗教异端的“刀把子”。
随着人类社会的发展,除在一些信仰伊斯兰教的国家外,宗教与刑法已经关系不大,迫害异教徒的现象在刑法中已难觅其踪。
中国历史上法律与宗教不像西方国家那样联系紧密,道教、基督教、伊斯兰教、佛教四大宗教和平共处,国家保护宗教信仰自由,更谈不上刑法干涉宗教。
三、从刑法与道德的关系的角度考察:刑法对道德领域的事情干预减少
无论是中国还是西方,刑法在其发展的前几个阶段都过多地干涉了道德领域。
随着社会的发展,人们对道德的态度发生了很大变化,刑法尽量不干涉纯道德领域的事情已成为大势所趋。
例如,我国古代社会实行“礼法合一”、“出礼则入刑”,对违背道德传统的行为多以刑律处置,而根据近代法的原理,法律只能制裁已造成社会危害的行为,不能惩罚违反道德伦理的行为,基于此,《大清新刑律》废除了前刑律中有关伦理治罪的条款如有关故杀子孙、干名教义、无夫奸等的规定。
又如,古罗马时代法律对通奸行为的处罚极为严厉,曾有过反通奸的《关于胁迫的优里亚法》,该法规定通奸之妻处流刑,为公诉罪,任何公民有权起诉;丈夫有权杀死奸夫淫妇,犯奸妇女的父亲也有权杀死犯奸男女。
到罗马帝国后期,通奸之妻按杀父之刑处罚,处死刑或者终身监禁,丈夫重婚者亦处死刑。
⑨古希腊则规定,“无辜的未婚女子若是受到别人的勾引,她所受到的惩罚就可能很严重”,人们往往将她和一匹马关在一间屋子里,让饿马咬死她或者饿死她。
⑩我国《唐律疏议·杂律上》规定,无夫妇女“和奸者,男女各徒一年半;有夫者徒两年”。
现代刑法不承认通奸行为的犯罪性,规定通奸罪的国家多数也在进行除罪化运动。
由此可见,刑法对道德领域的事情所采取的态度愈来愈宽容。
正如陈兴良教授所论,某些领域如情感领域只能由道德来调整而毫无刑法介入的余地。
在其他领域,道德与刑法共同调整,往往是先由道德调整,只有在行为的社会危害性超过一定程度时才由刑法调整。
随着道德的宽容性和人际关系自由空间的增大,道德的外在强制性逐渐减小,个人的自由选择余地越来越大。
(11)。